Le traitement fiscal des indemnités de rupture du contrat de travail en 2013

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« Pourquoi faire simple quand on peut faire compliquer ? Â»

 

Cette question résume le sort réservé par notre législateur au traitement fiscal et social des indemnités perçues par les salariés dont le contrat de travail est rompu. 

L’année 2013 annoncée comme celle du changement ne sera pas celle de la simplicité fiscale et sociale. 

Dans le droit fil des exercices précédents, la loi de finances 2013 n’a fait que reprendre les dispositifs antérieurs, difficilement compréhensibles pour le justiciable. 

Néanmoins, comprendre le traitement fiscal et social des indemnités de rupture est d’une importance considérable lorsque l’on négocie avec son employeur une transaction. Il est donc préférable de savoir si les sommes ainsi obtenues seront assujetties à l’impôt ou à des cotisations, et dans quelle mesure.

 

La logique du système actuel repose sur la prise en compte de seuils d’exonération, qualifiés de plafonds en deçà desquels ou au dessus desquels le salarié sera ou ne sera pas soumis à des prélèvements sociaux ou fiscaux.

 

En clair, certaines sommes perçues à l’occasion de la rupture du contrat de travail sont exonérées d’impôts, de cotisations sociales, de contribution sociale généralisée (CSG)  et de contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS) jusqu’à un certain montant.

 

Pour autant, un principe gouverne l’ensemble des ruptures du contrat de travail : aucune exonération de cotisations sociales et de CSG/CRDS n’est envisageable si vous percevez plus de 370 320 € (10 x le Plafond Annuel de Sécurité Sociale, ou PASS pour les initiés).

 

En dessous de ce montant,  les seuils d’exonération varient donc en fonction des modes de rupture du contrat de travail, et des montants perçus à l’occasion de ladite rupture (rupture conventionnelle, retraite, licenciement etc…).

 

Parce qu’un tableau récapitulatif vaut souvent mieux que de longs discours, une synthèse de toutes les informations utiles vous est donc proposé :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NATURE DE L’INDEMNITE	REGIME FISCAL	REGIME SOCIAL	CSG et CRDS	FORFAIT SOCIAL
Indemnité de licenciement
Indemnité de licenciement hors PSE	Exonéré dans la limite du plus élevé des montants suivants :   - montant prévu par la convention collective[1] ou, à défaut, par la loi sans limitation ;   - 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute au cours de l’année civile précédant la rupture ou 50 % du montant total des indemnités perçues si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 PASS (en vigueur à la date de versement des indemnités).	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales ;   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale ;   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.   Si le montant de l’indemnité excède 10 PASS (soit 370 320  â‚¬), elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	Non soumise à forfait social.
Indemnité de licenciement versée dans le cadre d’un PSE	Exonérée en totalité.	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.     Si le montant de l’indemnité excède 10 (soit 370 320  â‚¬) PASS elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	Non soumise à forfait social.
Indemnité de rupture conventionnelle
Indemnité versée aux salariés ne pouvant pas liquider leur pension de retraite	Exonérée  dans la limite du plus élevé des montants suivants :   - montant prévu par la convention collective[2] ou, à défaut, par la loi sans limitation ;   - 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute au cours de l’année civile précédant la rupture, 50 % du montant total des indemnités perçues si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 PASS au moment du versement des indemnités	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales ;   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale ;   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.   Si le montant de l’indemnité excède 10 PASS (soit 370 320  â‚¬ en 2013) elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	L'assujettissement au forfait social porte sur le montant de l'indemnité affranchi de cotisations de sécurité sociale, c'est-à-dire sur une somme au maximum égale à deux PASS.
Indemnités versées aux salariés pouvant liquider leur pension de retraite	Imposable en totalité	Assujettie en totalité	Assujettie en totalité (CSG déductible à hauteur de 5,1%)	Non soumise à forfait social.
Indemnité de départ volontaire (hors départ en retraite)
Indemnités versées en dehors de tout PSE	Imposable en totalité	Assujettie en totalité	Assujettie en totalité (CSG déductible à hauteur de 5,1%)	Non soumise à forfait social.
Indemnité versée dans le cadre d’un PSE	Exonérée en totalité	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales ;   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale ;   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.     Si le montant de l’indemnité excède  10 PASS (soit 370 320€ en 2013) elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	Non soumise à forfait social.
Indemnité de dép art et de mise à la retraite
Indemnité de mise à la retraite en dehors du cadre d’un PSE	Exonérée dans la limite du plus élevé des montants suivants :   - montant prévu par la convention collective[3] ou, à défaut, par la loi sans limitation ;   - 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute ou 50 % du montant total des indemnités perçues si ce seuil est supérieur, dans la limite de 5 PASS au moment du versement des indemnités	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.   Si le montant de l’indemnité excède 10 PASS (soit 370 320 € en 2013) elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	Non soumise à forfait social.
Indemnité de départ volontaire en retraite versée en dehors de tout PSE	Imposée en totalité	Assujettie en totalité	Assujettie en totalité	Non soumise à forfait social.
Indemnité de départ volontaire en retraite versée dans le cadre d’un PSE	Exonérée en totalité	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.   Si le montant de l’indemnité excède 10 PASS (soit 370 320 € en 2013) elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	Non soumise à forfait social.
Indemnité transactionnelle
Indemnité transactionnelle versée suite à un licenciement d’un salarié ayant plus d’un an d’ancienneté (sauf faute grave ou lourde)	Exonérée  dans la limite du plus élevé des montants suivants :   - montant prévu par la convention collective[4] ou, à défaut, par la loi sans limitation ;   - 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute au cours de l’année civile précédant la rupture ou 50 % du montant total des indemnités perçues si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 ou 5 PASS (si la rupture intervient sous la forme d’une mise à la retraite ou d’un licenciement) au moment du versement des indemnités	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.     Si le montant de l’indemnité excède 10 PASS (soit 370 320 € en 2013) elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	Non soumise à forfait social.
Indemnité transactionnelle versée suite à un licenciement pour faute grave ou lourde ou pour un salarié ayant moins d’un an d’ancienneté	Exonérée avec application des plafonds ci-dessus, bien que le salarié en question ne puisse prétendre à aucune indemnité de licenciement.		Exonérée dans la limite du montant conventionnel ou légal	Non soumise à forfait social.
Indemnité transactionnelle versée après une « prise d’acte Â» de rupture par le salarié	En toute logique, puisqu’il s’agit d’une démarche à l’initiative du salarié, le régime est celui applicable au départ volontaire ; l’indemnité ne devrait bénéficier d’aucune exonération. Cependant, certaines Urssaf acceptent de traiter les indemnités comme les indemnités versées en cas de licenciement sans exiger une décision de justice confirmant l’imputabilité de la rupture à l’employeur.			Non soumise à forfait social.
Condamnations judiciaires
Dommages-intérêts pour irrégularité de procédure ou licenciement sans cause réelle et sérieuse	Exonérés en totalité	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	Exonérée dans la limite du montant conventionnel ou légal	Non soumis à forfait social.
Rappel d’indemnités de rupture	Le régime est celui applicable aux indemnités qui sont dues selon la rupture concernée
Indemnité versée à titre de compensation de perte de salaire en cas de non-réintégration d’un salarié protégé dont le licenciement est annulé	Imposée en totalité	Assujettie en totalité	Assujettie en totalité	Non soumise à forfait social.
Indemnités versées en cas de cessation forcée des fonctions	Exonérée  dans la limite du plus élevé des montants suivants :   - montant prévu par la convention collective[5] ou, à défaut, par la loi sans limitation ;   - 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute au cours de l’année civile précédant la rupture ou 50 % du montant total des indemnités perçues si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 ou 5 PASS (si la rupture intervient sous la forme d’une mise à la retraite ou d’un licenciement) au moment du versement des indemnités	La part non imposable sera exonérée de cotisations sociales dans les limites décrites ci-dessous :     2 PASS	La fraction exonérée de CSG-CRDS sera le plus petit des montants suivants :   -le montant exonéré de cotisations sociales   - le montant de l’indemnité conventionnelle ou légale   Déductibilité Sur la partie soumise à CSG-CRDS, la CSG est partiellement déductible du revenu imposable à hauteur de 5,1%, la partie restante demeure (2,4%) non déductible.   Nb : Les sommes exclues de l’assiette de l’impôt sur le revenu et de cotisations sociales sont entièrement non déductible. Par contre, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu mais qui sont assujettis à cotisations sociales sont partiellement déductibles du revenu imposable à hauteur de 5,1%.   Si le montant de l’indemnité excède 10 PASS (soit 370 320 € en 2013) elle est assujettie en totalité, dès le 1er euro.	Non soumise à forfait social.

 

 

 

 

Loin d’apporter une quelconque amélioration, les Lois de finances pour 2013 n’ont fait que prolonger, voire complexifier le système antérieur.

 

Reste maintenant à espérer que le vent du changement souffle finalement en 2014.

 

La négociation des accords de prévoyance d’entreprise - Par Lionel Pariente

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Dés l’origine de la sécurité sociale d’après guerre, la question de l’existence d’une protection sociale complémentaire résultant d’un droit conventionnel fut posée. Venant dans le droit fil de l’ordonnance du 19 octobre 1945,  un décret du 8 juin 1946 instaura  les « dispositions communes aux régimes complémentaires des salariés » permettant ainsi aux  organismes mutualistes d’assurer certains risques sociaux. Par la suite, le mouvement s’amplifiera par la volonté des Pouvoirs Publics :

C’est ainsi que les Accords collectifs interprofessionnels  des 14 mars 1947 et 8 décembre 1961 mirent en place les régimes de retraite complémentaire des cadres, puis des non cadres. C’est également ainsi que la Loi du 22 décembre 1966 instituera  un régime complémentaire obligatoire pour les  exploitants agricoles contre les accidents du travail, les maladies professionnelles et les accidents de la vie privée, avec libre choix de l'assureur. A une époque plus contemporaine, la Loi de mensualisation de 1978 imposera quant à elle aux employeurs de garantir le maintien du salaire des travailleurs victimes d’incapacités temporaires de travail. A côté de la Sécurité Sociale, il existe donc plusieurs formes de protections sociales complémentaires à l’intention des seuls salariés.

 

D’un point de vue institutionnel, si les Pouvoirs Publics ont toujours été favorables à la mise en place d’une protection sociale complémentaire spécifique aux salariés ainsi qu’aux membres de leur famille, encore faut-il rappeler que la qualité de salarié implique l’application intégrale des règles propres au droit du travail, en raison de l’existence même du contrat de travail. Autrement dit, si l’Etat instaure le principe de la prévoyance complémentaire d’entreprise, à charge pour les parties au contrat de travail d’en élaborer les contours, le contenu et les mécanismes de mise en œuvre. La loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 relative à la prévoyance complémentaire est venue clarifier la situation sans pour autant répondre à toutes les questions de tels mécanismes de couverture complémentaire induisent. La loi du 8 aout 1994 est venue en préciser certains aspects, sous l’influence d’un droit communautaire totalement irrigué par le dogme de la liberté de la concurrence.

De nos jours, les articles L911-1 et suivants du Code de la Sécurité Sociale instituent deux mécanismes de couvertures complémentaires d’entreprise.

Un mécanisme de prévoyance obligatoire. Il en est ainsi des garanties d’Assurance décès et des garanties de maintien de salaire en cas d’incapacité temporaire de travail du salarié.

Un mécanisme de prévoyance volontaire ou quasi-volontaire. Dans cette dernière hypothèse, la Loi du 31 décembre 1989 renvoie aux règles de la négociation collective pour toutes les questions liées aux conditions de mise en place et de mise en œuvre de ces régimes de prévoyance complémentaires.

Dans cette dernière hypothèse, Il convient de distinguer deux formules.

La première consistant pour l’employeur  à proposer un accord de prévoyance aux salariés qui vont y adhérer par la voie du référendum d’entreprise, sur sa proposition ; un tel mécanisme procède d’une décision unilatérale du chef d’entreprise. Un tel procédé permet aux salariés  de ratifier la mise en place d’un régime de prévoyance et/ou de frais de santé dans le cadre d'une protection sociale complémentaire dans l'entreprise.

Si l’article L911-5 du Code de la sécurité sociale renvoie la question du régime juridique applicable à la législation du travail relative à la négociation collective,  ce procédé suppose donc que soient appréhendées les notions d’engagement unilatéral de l’employeur, à côté de celles consacrées par le Code du travail en matière de négociation collective.

Il y a lieu, à ce sujet de rappeler que l'approbation d'accords d'entreprise par le personnel est prévue par les articles L. 2232-14 et L. 2232-24 du Code du travail en  l'absence de délégué syndical dans l’entreprise ou en l’absence d'élus du personnel.

La seconde consistant à la mise en place d’accords collectifs s’insérant dans le champ classique de la négociation collective entre partenaires sociaux, au niveau de la branche professionnelle ou  de l’entreprise. D’un point de vue exclusivement tourné vers le droit du travail, la question de la prévoyance s’entend donc comme un sujet de négociation collective répondant ainsi aux règles applicables à la matière et visées aux articles L2242-1 et suivants du Code du travail. Cette deuxième option nécessite quelques clarifications. En effet, une fois le cadre juridique posé, encore faut-il étudier concrètement les conditions de la négociation d’un accord collectif d’entreprise relatif à la prévoyance complémentaire et ses conséquences.

 

Le cadre juridique de la négociation collective d’entreprise :

 

Il y a lieu de rappeler en préliminaire que la Loi n’impose pas de conclure les accords collectifs mais de les négocier loyalement. La négociation collective s’entend donc comme un processus de concertation en vue de la conclusion d’accords entre les partenaires sociaux. Deux niveaux de négociation doivent être envisagés. 

Ø  La négociation au niveau de la branche professionnelle : au sens des articles L2241-1 et suivants du Code du travail, la prévoyance n’entre pas dans le champ de la négociation annuelle, triennale ou quinquennale obligatoire. Pour autant, les branches ont toujours négocié au sujet de la prévoyance complémentaire. Ce faisant les entreprises conservent les régimes de prévoyance qu’elles avaient négociés, à condition que lesdits régimes garantissent des niveaux de couvertures équivalentes ou supérieures à celles mises en place dans l’accord de branche. Cette subsidiarité des régimes s’est maintenue  jusqu’à l’apparition récente des clauses de désignation et/ou de migration imposant désormais aux  entreprises de dénoncer leur garanties de prévoyance initiale pour adhérer au régimes complémentaires imposés par la négociation de branche.

 

Ø  La négociation au niveau de l’entreprise : les articles L2242-1 et suivants du Code du travail renvoient à la négociation annuelle obligatoire en entreprise la question des régimes de prévoyance maladie. L’Article L2242-11 du Code du travail dispose en effet que lorsque les salariés ne sont pas couverts par un accord de branche ou par un accord d’entreprise définissant les modalités d’un régime de prévoyance maladie, l’employeur engage chaque année une négociation sur ce thème.

Dans les entreprises comportant des établissements ou groupes d’établissements distincts, cette négociation peut avoir lieu au niveau de ces établissements ou groupes d’établissements. Dans de telles hypothèses, la négociation collective a produit des effets significatifs en nombre d’accords conclus. Il est vrai qu’il est toujours plus facile de négocier afin d’ajouter à des garanties légales que de négocier à propos de droits nouveaux.

Le législateur envisage donc le fait que des négociations se déroulent à plusieurs niveaux de la négociation collective de sorte qu’un accord de branche peut renvoyer à une négociation d’entreprise tout en fixant un cadre de négociation. Dans une telle hypothèse, il convient alors de faire application des principes relatifs à la hiérarchie des normes collectives telle qu’envisagée à l’article L 2253-1 du Code du travail. (Cass.Sociale17 octobre 1991). En outre, il y a lieu de signaler que l’article L2253-2 du Code du travail issu de la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 dite Loi FILLON oblige les partenaires sociaux  Ã  adapter un éventuel accord d’entreprise dés lors qu’un accord collectif de valeur supérieure devait également s’appliquer. Notons enfin l’originalité de la solution dégagée par l’article L2261-22 du Code du travail et l’article L912-1 du Code de la sécurité sociale instituant tous les 5 ans une renégociation de la clause de désignation de l’organisme de prévoyance sélectionné par les partenaires sociaux.

 

Les acteurs de la négociation collective d’entreprise :

 

L’article L2231-1 du Code du travail détermine quels sont les acteurs de la négociation collective.

La convention ou l'accord est conclu entre :

- d'une part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de la convention ou de l'accord ;

- d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs, ou toute autre association d'employeurs, ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement.

Les associations d'employeurs constituées conformément aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, qui ont compétence pour négocier des conventions et accords, sont assimilées aux organisations syndicales pour les attributions conférées à celles-ci par le présent titre.

Ce panorama des acteurs de la négociation collective doit être compléter en matière de prévoyance

Ø  Les organisations syndicales : la convection ou l’accord collectif doit être négocié et signé par une ou plusieurs organisations représentatives de salariés au niveau national ou affiliées ou ayant prouvé leur représentativité dans le champ d’application territorial ou professionnel de la convention ou de l’accord  ainsi conclu. Depuis la loi du 20 août 2008, une organisation syndicale doit satisfaire à sept conditions pour être représentative, conformément à l’article L2121-1 du Code du travail. Au niveau de l’entreprise, le syndicat doit avoir recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles. (Articles L 2122-1 à L2122-4 du Code du travail). Au niveau de la branche professionnelle les conditions d’appréciation de représentativité syndicale sont édictées aux articles L2122-5 à L2122-8 du Code du travail.

Il convient de préciser qu’à défaut de compter dans ses effectifs un délégué syndical en capacité de négocier et de conclure un accord collectif, une négociation peut être menée par les délégués du personnel ou des élus du comité d’entreprise, voire par un représentant de la section syndicale. Sans que cela ne soit anecdotique, il y a lieu également de relever que le législateur offre la possibilité pour des entreprises de se grouper afin de faire bénéficier leurs salariés d’un statut collectif. 

Ø  Le patronat : rappelons ici que la  spécificité française réside dans le fait qu’il n’existe pas de syndicat d’employeur au sens strict. Il existe plutôt des groupements d’employeur ou des associations assimilées à des organisations syndicales comme le MEDEF qui a un statut associatif, au sens de la Loi de 1901.

Ø  L’administration du travail : L2232-28 du Code du travail soumet à des formalités de publicité l’accord de prévoyance, à l’instar des accords collectifs d’entreprise.

Ø  Les autres Institutions Représentatives du Personnel : L’article L2323-1 du Code du travail vise parmi les attributions du comité d’entreprise, celles relatives aux garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L911-2 du Code de la sécurité sociale. De même, L’article L2313-1 du Code du travail dispose que les délégués du personnel ont pour mission de présenter des réclamations individuelles ou collectives relatives notamment aux dispositions légales concernant la protection sociale… ainsi que les accords collectifs applicables dans l’entreprise.

 

Le contenu des accords de prévoyance :

Une remarque préalable s’impose : seuls peuvent être habilités à mettre en Å“uvre des opérations de prévoyance complémentaire, les organismes qui répondent aux directives communautaires relatives à l'assurance. Trois types d'organismes d'assurance sont donc concernés :

-      les institutions de prévoyance,

-      les mutuelles,

-      les sociétés d'assurance ou sociétés d'assurance mutuelle

Une préconisation peut dés lors être avancée: parce que l’accord de prévoyance est le fruit d’une négociation, les négociateurs syndicaux ont toute latitude pour solliciter de l’employeur des informations utiles à la détermination de l’étendue des prestations à discuter.  Sans que cela ne soit exhaustif, ces éléments d’information peuvent porter sur la pyramide des âges, le nombre de personnes en longue maladie toujours dans les effectifs. Il est également possible de solliciter de l’employeur les éléments d’information suivants :

-      le registre du personnel (rapport entre les entrées et les sorties) ;

-      l'évolution de la masse salariale sur plusieurs années ;

-      les résultats économiques de la société ;

-      les primes versées dans la période précédente (nature, montant, catégories concernées…)

-      un tableau récapitulant les données salariales.

 

Autant d’éléments qui permettent de discuter point par point le contenu des accords de prévoyance. Il serait en effet trop facile de transformer une telle négociation en «  étude de marché Â» des différents opérateurs susceptibles de proposer leurs prestations, sous l’œil bienveillant de leur employeur.

En tout état de cause, le législateur énonce quelques principes propres à cette négociation :

La négociation entre l'employeur et les élus ou les salariés de l'entreprise mandatés se déroule dans le respect des règles suivantes :

1° Indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur ;

2° Elaboration conjointe du projet d'accord par les négociateurs ;

3° Concertation avec les salariés ;

4° Faculté de prendre l'attache des organisations syndicales représentatives de la branche.

Par ailleurs, les informations à remettre aux élus titulaires ou aux salariés mandatés préalablement à la négociation sont déterminées par accord entre ceux-ci et l'employeur.

En substance, l’accord de prévoyance doit nécessairement comporter :

Ø  Le principe de l’adhésion,

Ø  La nature des risques couverts  et le montant des obligations financières, (Les frais médicaux, les conséquences indemnitaires liées aux incapacités de travail (indemnités journalières et rentes), les conditions de mise en Å“uvre des régimes d’invalidité, les conditions de mises en Å“uvre des assurances décès complémentaires,

Ø  Les bénéficiaires,

Ø  Le caractère facultatif ou obligatoire,

Ø  Les conditions de financement,

Ø  Les limites de l’engagement de l’entreprise,

 

4-Le régime juridique des accords de prévoyance :

 

Ø  Le principe de la force obligatoire de l’accord de prévoyance est posé aux articles L2262-1 et L2262-9 et suivants du Code du travail. Il importe de préciser que depuis la loi du 20 août 2008, un accord d’entreprise peut s’appliquer s’il est signé par au moins un syndicat ayant recueilli 30% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles et dans la mesure où il n’a pas fait l’objet de l’opposition d’un syndicat majoritaire non signataire de l’accord.

 

Ø  Le principe de l’exécution loyale de l’accord de prévoyance est visé à l’article  L2262-4 du Code du travail qui dispose que Les organisations de salariés et les organisations ou groupements d'employeurs, ou les employeurs pris individuellement, liés par une convention ou un accord, sont tenus de ne rien faire qui soit de nature à en compromettre l'exécution loyale. Ils ne sont garants de cette exécution que dans la mesure déterminée par la convention ou l'accord.

 

Ø  L’hypothèse de la mise en cause des accords de prévoyance par l’effet de l’article L2261-14 du Code du travail. Dans une telle hypothèse, il convient de poser la question de savoir si la prévoyance constitue un avantage individuel acquis ?  la réponse à cette problématique suppose que l’on rappelle quelques règles :

Aux termes des articles L.2261-14 et L. 2261-9, al.2 du Code du travail, à l’expiration du délai de survie d’une ancienne convention ou d’un ancien accord collectif (de branche ou d’entreprise), lorsqu’aucun accord similaire ne s’est substitué à l’ancien ou lorsqu’aucune convention n’a pu être négociée, les salariés conservent les avantages individuels acquis du fait de l’application de la convention ou de l’accord antérieur mis en cause.

 

La chambre Sociale de la Cour de cassation a défini la notion  en indiquant que ce sont des avantages qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif, procuraient au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel déjà ouvert (on dit parfois avantage effectivement consommé par le salarié). Dans un arrêt de principe, la Cour de cassation jugeait que L’avantage individuel acquis a été défini comme étant celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel (Soc., 13 mars 2001, Bull. 2001, V, n° 90). Source rapport de la Cour de cassation 2008.

 

En matière de prévoyance, seules les prestations dues au salarié en application d’un régime de prévoyance constituent un avantage individuel acquis, sous réserve que le sinistre survienne avant la date ultime d’application du régime.

Ces  prestations ont un caractère ponctuel, voire unique ;  telle est l’hypothèse où les ayants droits vont se voir verser le capital décès.  Ces prestations peuvent également donner lieu à des versements à échéances successive. La solution est alors plus problématique puisque deux situations sont à distinguer :

 

Soit l’événement donnant lieu au versement des prestations  est postérieur à la mise en cause  de l’accord de prévoyance et le salarié ne bénéficie d’aucune prestation.

Soit l’événement donnant lieu au versement des prestations dues au salarié  est antérieur à la mise en cause de l’accord de prévoyance et l’avantage individuel acquis correspondra au montant de la rente servie au salarié à la date de cessation des effets du régime conventionnel de prévoyance.

 

 

L’actualité socio-économique oblige à envisager également le sort des accords de prévoyance en cas de restructurations, notamment par le jeu des opérations dites de fusions- acquisitions. Ces situations produisent  d’importantes conséquences en matière de protection sociale complémentaire, dés lors que cette situation correspond à une mise ne cause automatique du statut conventionnel comprenant notamment le régime de prévoyance d’entreprise.

En effet, si la prévoyance complémentaire  de la société absorbante doit être adaptée, celle de la société absorbée est amenée à disparaître. Ce sont alors deux cultures d’entreprise, voire deux pratiques de la négociation collective qui ont vocation à se percuter.

Ainsi, la négociation collective d’entreprise portera sur la création d’un régime unique de prévoyance nécessitant une négociation sensée s’opérer en amont de l’opération de fusion absorbation. Au choc des cultures d’entreprise viendra alors s’ajouter, le cas échéant, le passif social du climat de la négociation d’entreprise, entre crainte pour l’emploi et crainte liées à la perte des statuts conventionnels d’entreprise.

La négociation relative à la prévoyance complémentaire s’inscrira donc dans un mouvement plus large dont l’enjeu ne réside alors plus exclusivement dans l’étendue des garanties ou la qualité des bénéficiaires.

L’expertise des uns et l’habileté des autres auront à cette occasion l’occasion de s’exprimer.

 

Lionel Parienté

POUR UNE REFONTE D’ENSEMBLE DU DROIT DES PLANS SOCIAUX - Par Etienne Colin

Tags : Etienne Colin ,Plans de d�parts volontaires ,Plan de sauvegarde de l'emploi ,Avocat salari� plan social ,licenciement �conomique

Après une retenue liée à la période électorale, les plans de compression effectifs reviennent au galop, annonçant une année sociale particulièrement difficile.

Face à cette situation, il apparaît de plus en plus évident que le droit du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE, ex plan social), est à la fois peu effectif et peu efficace : peu effectif, parce que l'essentiel des suppressions d'emploi pour motif économique se font aujourd'hui hors PSE ; peu efficace, en ce que l'objectif de sauvegarde de l'emploi disparait souvent derrière la seule exigence, au demeurant impérieuse, de l'indemnisation des victimes.

L'attention a été principalement attirée ces dernières semaines sur les compressions d'effectifs dans les entreprises florissantes, en l’absence de tout motif économique de licenciement. Aussi légitime soit-il, ce vieux débat juridique que l'affaire Vivéo a relancé ne recouvre pourtant qu'une minorité des suppressions d'emplois pour motif économique.

Plutôt que de se concentrer sur certains aspects seulement du droit des licenciements économiques, les pouvoirs publics devraient aborder la question dans son ensemble et y apporter des réponses pérennes autour de trois piliers : la revalorisation du PSE, l'association des organisations syndicales et la priorité à la sauvegarde de l'emploi.

 

Revaloriser le plan de sauvegarde de l'emploi

Selon la jurisprudence, il est acquis que toutes les formes de rupture du contrat de travail pour motif économique doivent être prises en compte pour déterminer le seuil de déclenchement du PSE, qu'il s'agisse des licenciements, des départs volontaires, ou des ruptures conventionnelles.

Dans les faits, on constate que les modes alternatifs de rupture que sont les départs volontaires et les ruptures conventionnelles, en très forte progression, interviennent le plus souvent en dehors de tout PSE. D'abord parce qu'il est très difficile de recenser les signatures de ruptures conventionnelles dans une entreprise, et donc de pouvoir demander la mise en Å“uvre du PSE qui s'impose ; ensuite parce que la jurisprudence a grandement facilité les plans de départs volontaires (PDV), en permettant qu'ils soient dissociés du PSE et en allégeant le contenu de ce dernier lorsque les salariés acceptent de quitter « volontairement Â» l'entreprise. S'y ajoutent de nombreux autres contournements du PSE, tels les licenciements personnels virtuels suivis d'une transaction.

En définitive, le droit du PSE, qui reste le socle le plus protecteur des salariés menacés de licenciement économique, s'applique peu et de moins en moins.

Il est donc impératif d'empêcher ces stratégies de contournement. L’administration du travail, qui autorise les ruptures conventionnelles, devrait être appelée à un contrôle beaucoup plus strict sur ce mode de rupture. Pour ce faire, elle devrait être automatiquement informée en amont des restructurations mises en œuvre dans les entreprises, et être invitée à un contrôle approfondi des circonstances qui entourent les ruptures proposées. L'instauration d'une obligation de négocier dans les entreprises dès le stade de la restructuration permettrait d'y accoler une information automatique de l'administration du travail.

Plus encore, des dispositions devraient être prises pour garantir une information précise et exacte des salariés sur les conséquences de l'adhésion ou du défaut d'adhésion à un plan de départs volontaires. Trop de salariés adhèrent aujourd'hui à un PDV, convaincus que l'alternative serait un licenciement sec, alors que le droit prévoit dans une telle hypothèse la mise en œuvre d'un PSE comprenant un plan de reclassement interne et externe adapté aux moyens de l'entreprise. Une procédure d'entretien préalable, incluant un droit du salarié d'être assisté par un conseiller syndical, ainsi qu'un droit de rétractation de 15 jours, à l'instar de ce qui existe pour la rupture conventionnelle, s'imposent à l'évidence.

Serait alors garanti la règle de principe, aujourd'hui bafouée, selon laquelle tous les modes de suppressions d'emplois pour motif économique ouvrent droit au PSE.

 

Développer la négociation collective en amont des restructurations

La négociation collective est la grande absente du droit des licenciements économiques en France. Dans plusieurs pays de l'OCDE, les organisations syndicales sont associées étroitement à la discussion sur les restructurations d'entreprises et leurs conséquences, conformément d'ailleurs au droit européen qui appelle à la concertation avec les représentants des salariés « en vue de parvenir à un accord Â».

Actuellement, la concertation avec le seul comité d'entreprise intervient tardivement, et porte à la fois sur le processus de restructuration et sur les licenciement économiques qui éventuellement en découlent.

Une obligation d'engager loyalement une négociation collective avec les organisations syndicales devrait d'abord intervenir dès le stade de la restructuration, bien en amont des éventuelles conséquences sur l'emploi, au moment on peut encore faire évoluer les projets de l'entreprise sans craindre d’apporter une caution aux suppressions d'emplois. Elle associerait les représentants syndicaux à l'accompagnement des changements, et favoriserait la prise en compte de l'emploi et de la situation des salariés dès la détermination de la stratégie d'évolution de l'entreprise. Elle serait associée étroitement à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC). Un droit à l'expertise financière et sur les conditions de travail serait ouvert dès ce stade. Et une procédure de négociation serait instituée pour favoriser la conclusion effective d'un accord collectif répondant aux conditions de majorité fixées par la loi du 20 août 2008.

Après ce temps de négociation, et s'il reste des suppressions d'emplois que l'entreprise juge ne pas pouvoir éviter, s'ouvrirait le temps du PSE proprement dit, incluant les plans de départs volontaires. Cette phase devrait elle aussi associer étroitement les organisations syndicales à une négociation collective en vue de la conclusion d'un accord sur la procédure du PSE, tel qu'il en existe aujourd'hui sur une base spontanée. Cette négociation devrait notamment porter sur le contenu des reclassements internes et externes, les mesures d'organisation et d'aménagement du temps de travail, les reconversions de sites etc.

 

Priorité à la sauvegarde de l'emploi

On en oublierait presque aujourd'hui que les PSE sont, en principe, d’abord destinés à sauvegarder l'emploi.

De ce point de vue, le recours de plus en plus systématique aux plans de départs volontaires, dissociés des PSE, pose problème. Chacun conçoit que les salariés visés par des suppressions d'emplois pour motif économique peuvent avoir intérêt à un départ dit volontaire, en réalité négocié, en contrepartie d'une indemnisation attrayante. Dans des entreprises en bonne santé financière, le montant de ces indemnité est parfois bien supérieur à l’indemnisation que pourrait attendre le salarié du Conseil de prud'hommes en cas de licenciement injustifié.

Mais chacun comprend aussi que la conséquence de ces stratégie est toujours la destruction d'emplois et généralement la délocalisation d'activités, dont les effets à terme sont désastreux.

Pour atténuer ces effets, il faut garantir que le salarié bénéficie d'un vrai choix entre départ négocié et PSE incluant les mesures de reclassement interne et externe, autrement dit entre contrepartie financière à la rupture du contrat et solution d'emploi. C’est pourquoi il conviendrait de revenir sur la jurisprudence qui prévoit que lorsque tous les salariés visés par un projet de suppression d'emplois pour motif économique ont adhéré à un PDV, l'employeur est dispensé de la mise en Å“uvre d'un plan de reclassement intégré au PSE. Ce plan de reclassement interne et externe, sans lequel le PSE n'est qu'une coquille vide, devrait au contraire s'imposer à l'employeur dans le cadre du PSE, de manière à ce que le salarié dispose en définitive d'un réel choix : une solution indemnitaire ou une solution d'emploi.

Enfin, dans une telle période de tension sociale, un geste significatif doit être fait à destination des entreprises florissantes qui suppriment des emplois. Dans ces hypothèses, fort heureusement minoritaires, les représentants du personnel devraient pouvoir saisir le juge judiciaire en référé, afin de voir ordonner, à titre temporaire, la mise sous administration provisoire de l'entreprise, et faire ainsi cesser le trouble manifestement illicite que constitue l'atteinte à l'intérêt social de l'entreprise. De même, la jurisprudence de la Cour de cassation sur les co-employeurs devrait être étendue au droit des PSE, de façon à ce que les comités d'entreprise des sous-traitants rencontrant des difficultés économiques puissent, en cas de dépendance économique avérée, engager la responsabilité du donneur d’ordre.

Cette notion de l'intérêt de l'entreprise, comprenant celle des salariés, des territoires, des savoir-faire créés, mais aussi des entrepreneurs, devrait progressivement venir concurrencer celui des seuls actionnaires ou dirigeants des sociétés.

 

Etienne COLIN

Le contrôle judiciaire des licenciements économiques individuels - Lionel Parienté

Tags : Lionel Parienté ,licenciements économiques ,avocat licenciement ,réembauche ,Vivéo

 Â« â€¦Vu l’article L. 1235-10 du code du travail ;

Attendu qu’en vertu de ce texte seule l’absence ou l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi soumis aux représentants du personnel entraîne la nullité de la procédure de licenciement pour motif économique…

La procédure de licenciement ne peut être annulée en considération de la cause économique de licenciement, la validité du plan étant indépendante de la cause du licenciement, la cour d’appel a violé le texte susvis酠» .

Par son Arrêt n° 1299 du 3 mai 2012 n°11-20741, dit arrêt Vivéo, la Cour de cassation mettait ainsi un terme à la controverse née de plusieurs décisions rendues par les Juges du Fond quant à l’étendue de leur contrôle sur le motif économique invoqué par l’employeur au fondement d’une procédure de licenciement économique collectif.

Cet arrêt a fait couler beaucoup d’encre doctrinale. Le caractère sibyllin de la motivation adoptée par les Hauts Magistrats aura au moins eu le mérite de «  trancher dans le vif Â» les débats, en rappelant avec force que le motif du licenciement est une chose et que la procédure de licenciement en est une autre , de sorte que la nullité de la procédure de licenciement économique collectif ne peut être la conséquence de l’absence, voire de l’inexistence du motif économique mais de la seule absence ou insuffisance du PSE soumis aux représentants du personnel.

Les prochains mois seront peut être l’occasion d’autres controverses en raison de la volonté affichée par certains d’envisager de légiférer sur les licenciements dits «  boursiers Â».

Qu’en est-il des difficultés propres aux contestations judiciaires des licenciements économiques devant la Juridiction prud’homale ?

Le contrôle judiciaire des licenciements individuels pour motif économique  est largement influencé par le fait que depuis le 2 août 2009, la Loi définit le motif économique, à l’article L1233-3 du Code du travail en indiquant que « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques Â».

Dans le cadre de leur contrôle juridictionnel, les Juges du Fond (Conseils de Prud’hommes et Cours d’Appel) mêlent l’exigence de cause réelle et sérieuse imposée à L 1233-1 du Code du travail et l’examen auquel ils doivent se livrer des conditions de validité du licenciement. Une réflexion apparait nécessaire d’autant qu’il est de jurisprudence constante que le juge ne peut apprécier la pertinence du choix de l’entreprise (Cass. Sociale 8 décembre 2000 et Cass. Sociale 28 octobre 2008 n°07-41984) qui relève du choix de gestion de l’entreprise, sauf à caractériser une légèreté blâmable de l’employeur.

 

 

Au-delà de ce premier niveau de difficulté, l’organisation capitalistique des entreprises ainsi que la complexité de leurs structures tend à rendre le droit applicable moins efficient. Il peut en être ainsi lorsque l’entreprise appartient à un groupe, qui en réalité contrôle et dirige la stratégie économique de l’entreprise, de sorte que la décision d’engager la procédure de licenciement n’est que la conséquence d’un choix effectué, non pas au niveau des dirigeants de l’entreprise, mais au niveau du Groupe auquel elle appartient.

Pour autant, le Code du travail ne connaît que la personne de l’employeur.  Se pose donc la question  de la mise en cause de la responsabilité du véritable auteur de la décision de licencier. La Chambre Sociale de la Cour de Cassation répond à cette question par la caractérisation de la notion de co-employeur. Cette  réflexion vaut tout autant en cas d’organisation transnationale des entreprises. Là encore, les Juges du Fond sont invités à rechercher le centre de décision véritable qui se trouve être à l’étranger (Cass. Sociale 1^er février 2011 n°10-30045 et Cass. Sociale 22 juin 2011 n°09-69021). Les décisions rendues par la Chambre Sociale de la Cour de cassation le 30 novembre 2011 n°10-22964 à 10-22985 et n°10-22994 sont intéressantes à ce titre. Ces arrêts confortent la position prise par la Cour d’Appel rejetant une exception d’incompétence opposée par une société de droit allemand, retenant sa qualité de co-employeur  dés lors qu’il existe entre elle et sa filiale située en France une confusion d’activité,  d’intérêts et de direction la conduisant à assurer directement la gestion de cette société et de décider, en définitive du sort de son personnel.  Il y a donc de la part de la Cour de Cassation la volonté d’édifier une jurisprudence cohérente de nature à définir précisément sa conception de l’organisation économique de l’entreprise.

Ce  contrôle judiciaire se caractérise traditionnellement par le contrôle de la motivation du licenciement, tel qu’il résulte de l’article L 1232-6 et L 1233-39 du Code du travail. L’assouplissement  de ce contrôle de motivation, opéré par la Cour de Cassation depuis 2008 (Cass. Sociale 16 décembre 2008 n°07-41953) est néanmoins une source de difficultés. La définition légale actuelle, complétée par la Jurisprudence,  nécessite certainement d’engager une réflexion autour de la notion de réorganisation de l’entreprise, notion parfois « fourre tout Â», fut ce lorsque le Juge exerce son contrôle en vérifiant que le licenciement résultant de la réorganisation invoquée est destiné à assurer la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

 

Pour conclure, il semble important de rappeler quelques éléments relatifs au déroulement du procès prud’homal.

En premier lieu, L 1235-7 du Code du travail impose un délai maximum de 12 mois, une fois la rupture du contrat de travail notifiée au salarié pour contester la  régularité ou la validité du licenciement. 

 

En deuxième lieu, l’article L 1235-9 et l’article R 1456-1 du Code du travail mettent à la charge de l’employeur certaines obligations en matière de communication de pièces afin de justifier du bien fondé du licenciement.

 

En troisième lieu, il convient de noter que lorsque l’entreprise ayant procédé à un licenciement économique a fait l’objet d’une procédure d’administration judiciaire, voire de liquidation judiciaire, l’affaire est directement portée devant le Bureau de Jugement afin d’y être plaidée, sans qu’il ne soit nécessaire de convoquer les parties à une audience initiale devant le Bureau de Conciliation. Dans cette hypothèse, il faut d’ailleurs relever la spécificité des demandes en justice, telles que formulées par le salarié. Il n’y a ici nulle demande en condamnation de l’employeur mais des demandes de fixation au passif de l’entreprise.

 

En quatrième lieu, le Conseil de prud’hommes s’attachera à exercer son contrôle sur l’élément causal du licenciement, telles que les difficultés économiques alléguées par l’employeur ou la situation de l’entreprise nécessitant des mesures spécifiques afin de préserver sa compétitivité.

 

En cinquième lieu, les Juges du fond vérifieront la réalité des incidences  sur le poste occupé par le salarié de l’élément causal invoqué par l’employeur.

 

En sixième lieu, les conseillers contrôleront la réalité et la loyauté de la tentative de reclassement visée à l’article L 1233-4 du Code du travail

 

Eventuellement, le débat judiciaire portera sur le respect, par l’employeur de la priorité de réembauche prévue à l’article L 1233-45 et sanctionnée à l’article L 1235-13 du Code du travail, tant en ce qui concerne la mention de la priorité que la violation de ladite priorité de réembauche.

 

Subsidiairement, le débat portera sur respect par l’employeur de l’ordre des licenciements.

 

L’actualité économique et sociale nous donnera malheureusement l’occasion de revenir sur chacun de ces éléments.

Quel contrat de travail pour les entraîneurs du Football « amateur » ? Par Olivier Gady

Tags : Olivier Gady avocat ,contrat de travail des entraineurs de football ,joueur fédéral club amateur ,droit du travail et football amateur ,convention collective nationale du sport

L’entraîneur de Football est communément la première victime des mauvais résultats sportifs de son équipe.

 

C’est dans ce contexte que se joue, tous les 30 mai de chaque saison, le jeu des chaises musicales des entraîneurs d’équipe de football.

 

Sous réserves d’un certain formalisme, il semble acquis que les entraîneurs de football professionnel peuvent être engagés selon contrat à duré déterminée.

 

Encore faut-il que la totalité de la période d’emploi n’ait pas pour objet ou pour effet de pourvoir durablement l’emploi d’entraîneur dont nul ne peut contester qu’il s’agit, dans un club de Football, d’un emploi normal et permanent.

 

La question de la durée du contrat de l’entraîneur reste néanmoins ouverte s’agissant des entraîneurs de club évoluant au niveau amateur.

 

Pour répondre à cette question, il faut revenir aux fondamentaux du Droit du Travail.

 

L’article L 1221-2 du Code du Travail dispose que le contrat de travail à durée indéterminé est la forme normale et générale de la relation de travail.

 

Ainsi, le CDI est le principe, le CDD l’exception.

 

Le cadre juridique est donc déterminé avec précision par le Code du Travail et tout CDD conclu en méconnaissance de ces règles impératives encourt la requalification en CDI.

 

L’article L1242-2 du Code du Travail prévoit donc limitativement les cas de recours aux CDD dont les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou par accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

 

L’article D 1242-2 5°) du même Code définit alors que le sport professionnel est un secteur d’activité dans lequel il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI.

 

Plus généralement, l’article L1242-1 du Code du Travail dispose qu’un contrat de travail à durée déterminée, quelque soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

 

Par ailleurs, il importe de rappeler que les salariés clubs de Football sont soumis aux dispositions de la Convention Collective Nationale du Sport.

 

Cette Convention Collective définit alors plus spécifiquement le cas de recours aux CDD d’usage dans le sport professionnel et/ou amateur.

 

Le Chapitre XII de la Convention prévoit la possibilité, pour chaque sport, de conclure un accord sectoriel afin de définir des règles du jeu spécifique à chaque Fédération Sportive.

 

C’est dans ce cadre qu’a été conclu l’accord relatif au Statut des Educateurs et Entraîneurs du Football Fédéral.

 

Cet accord dispose en son article 24.1 que le recours au contrat à durée déterminée dit « d’usage Â» à temps complet ou partiel est obligatoire dès lors que l’entraîneur encadre le football à titre exclusif ou principal, avec au minimum un temps de travail de 50 % du temps plein et encadre au moins un joueur fédéral.

 

Dans une certaine mesure, le joueur fédéral peut être considéré comme joueur semi-professionnel. Il est lié par contrat avec la Fédération Française de Football et perçoit à ce titre une rémunération pour son activité sportive.

 

Le 12 juin 2008, la Direction des Affaires Juridiques de la Fédération Française de Football avait déjà eu l’occasion de rappeler aux clubs que la circulaire du 31 mai 2008 définissait clairement le champ d’application et le recours au CDD d’usage dans les termes suivants :

 

« Le recours au CDD d’usage n’est possible que pour les entraîneurs ou éducateurs encadrant au moins un joueur fédéral.

 

Pour les autres, la CCNS privilégie le recours au Contrat à Durée Indéterminée (CDI).

 

Ce qui revient à dire que :

 

• Tous les clubs évoluant en dessous du niveau DH ne sont pas visés par ces dispositions, et doivent conclure des CDI avec leurs entraîneurs.

 

·         Tous les clubs évoluant en DH, CFA, CFA 2 et National doivent conclure un CDI avec les entraîneurs ayant en charge une équipe dans laquelle il n’y a aucun joueur fédéral Â».

 

 

Dans ce contexte, on ne saurait comprendre la décision rendue par la Cour d’Appel de CAEN du 18 novembre 2011 qui ne se borne qu’à énoncer que les clubs de Football amateurs ne peuvent conclure de contrat de travail à durée déterminée pour leurs entraîneurs.

 

La Cour fait ainsi application d’un raisonnement succinct consistant à juger que seul le sport professionnel est visé par le décret (D1242-2 du Code du Travail) à l’exclusion donc du sport amateur.

 

Pourtant ainsi que cela a été rappelé, il suffit qu’un joueur dispose d’un contrat fédéral dans l’équipe pour que l’entraîneur puisse être recruté en CDD. Le sport amateur n’est donc pas exclu du champ d’application du contrat d’usage !

 

Il en résulte que les clubs amateurs doivent conclure par principe des CDI avec leurs entraîneurs, sauf à ce qu’ils comptent dans leurs effectifs un joueur fédéral.

 

La règle posée en préambule est donc préservée par le Football amateur : le CDI le principe, le CDD l’exception.

Le maintien des avantages individuels acquis à la suite d’une dénonciation ou d’une mise en cause d’un accord collectif – Sort des usages dénoncés

Tags : Etienne Colin ,Avantages individuels acquis ,révision accord collectif ,dénonciation accord collectif ,mise en cause accord collectif ,dénonciation convention collective ,mise en cause convention collective ,révision convention collective ,accords collectifs temps de travail

Par Etienne COLIN, Avocat au Barreau de Paris

Intervention lors de la Commission de droit social du Barreau de Paris le 23 avril 2012

 

 

2 parties :

-      Présentation du dispositif du maintien des avantages individuels acquis (AIA)

-      Présentation et analyse des principales controverses

 

 

 

I - LE MAINTIEN DES AVANTAGES INDIVIDUELS ACQUIS

 

 

Article L2261-13

« Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ce délai.

Lorsqu'une stipulation prévoit que la convention ou l'accord dénoncé continue à produire ses effets pendant un délai supérieur à un an, les dispositions du premier alinéa s'appliquent à compter de l'expiration de ce délai. Â»

 

 

1.    Quels salariés ?

 

 

Seulement les salariés en poste à la date de la dénonciation

 

«  Les salariés engagés après la dénonciation, s'ils peuvent prétendre au bénéfice des avantages prévus par la convention ou l'accord dénoncé tant que la convention ou l'accord dénoncé continue à produire effet quand ils remplissent les conditions pour y prétendre, ne les conservent pas au titre d’avantages individuels acquis après que la convention ou l'accord dénoncé a cessé de produire effet Â»

 

Cass. Soc., 15 mai 2001 – N° 99-41669 

 

Les salariés embauchés postérieurement à la dénonciation ou la mise en cause de l’accord en bénéficient pendant les périodes de préavis et de survie, mais ne peuvent prétendre aux AIA que s’ils ont été embauchés avant la dénonciation ou la mise en cause.

 

 

2. Un avantage individuel

 

 

« â€¦ celui qui procurait au salarié au jour de la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif un droit dont il bénéficiait à titre personnel Â»

 

Cass. Soc., 13 mars 2001 – N° 99-45651

 

 Â« â€¦ celui qui procurait au salarié au jour de la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel Â»

 

Cass. Soc., 2 juillet 2003 – N° 00-45317

 

Le droit individuel, c’est le droit susceptible d’exercice individuel.

 

La rémunération, droit par essence susceptible d’exercice individuel, est toujours individuel, qu’il s’agisse du montant de la rémunération, ou de sa structure.

 

Cass. Soc., 1^er juillet 2008 – N° 07-40799

 

Autrement dit, l’avantage individuel, c’est le droit dont le respect est susceptible d’être demandé devant le Conseil de prud'hommes.

 

Il s’oppose à l’avantage collectif, bien entendu pas au regard de sa source : on ne parle ici que d’avantages conventionnels, dont la source est par hypothèse collective.

 

L’avantage collectif par essence, c’est celui qui a trait à l’organisation des relations collectives de travail, en en particulier à la représentation du personnel et syndicale.

 

Ces avantages ne sont pas susceptibles d’exercice individuel.

 

Reste la question, controversée, des avantages liés à l’organisation du travail et au temps de travail (cf. infra).

 

 

3.    Un avantage acquis

 

 

« â€¦ un avantage correspondant à un droit ouvert et non simplement éventuel Â»

 

Cass. Soc., 13 mars 2001 – N° 99-45651

 

Ce droit doit être ouvert et non simplement éventuel « Ã  l’expiration de ce délai (de survie de 15 mois) Â» (art. L. 2261-13 C. trav.)

 

« â€¦ le droit des salariés à l'indemnité de licenciement, qui n'est né qu'au moment de la rupture du contrat de travail, ne pouvait constituer un avantage individuel acquis Â»

 

Cass. Soc., 23 juin 1999 - 97-43162

 

C’est le cas également des indemnités de départ à la retraite, sauf si la mise à la retraite ou la procédure de licenciement du salarié a été engagée avant l’expiration du délai de survie.

 

De même, ne constitue pas un AIA l’application pour l’avenir du mode de calcul ou de réévaluation de la rémunération.

 

Cass. Soc., 26 janvier 2005 – N° 02-44712

 

 

 

4.    L’incorporation au contrat de travail

 

 

C’est le seul cas en droit français d’une porosité organisée entre le statut conventionnel et le contrat de travail.

 

L’avantage s’incorpore purement et simplement au contrat de travail ; la suppression ou la modification de l’avantage implique le respect de la procédure de modification du contrat.

 

Les dispositions sur l’incorporation des AIAI dans le contrat de travail sont d’ordre public ; on ne peut y porter atteinte par stipulation du contrat de travail.

 

Cass. Soc., 24 octobre 1995 – N° 92-41465 

 

Cette incorporation entraine mécaniquement une différence de traitement entre ceux qui bénéficient du dispositif et les autres, notamment les salariés embauchés postérieurement à la dénonciation (problématique d’égalité de traitement).

 

 

 

5.    Conséquences de la dénonciation des usages, des engagements unilatéraux de l’employeur et des accords atypiques

 

 

La dénonciation de l’usage, de l’engagement unilatéral de l’employeur ou de l’accord atypique ne répond pas aux prescriptions des articles L. 2261-9 et suivants C. trav..

 

Elle n’est opposable aux salariés que si elle respecte trois conditions posées par la jurisprudence avec constance depuis le milieu des 80’ :

 

-      Une information individuelle de chacun des salariés concernés ;

-      Une information des représentants du personnel ;

-      Le respect d’un délai de prévenance (permettant l’engagement d’éventuelles négociations)

 

Cass. Soc., 25 février 1988 – N° 85-40821 

 

La dénonciation régulière ne laisse rien subsister de l’usage ou de l’EUE.

 

Par ailleurs, la conclusion d’un accord collectif ayant le même objet que l’usage met fin à ce dernier.

 

Cass. Soc., 20 sept. 2006 - 04-47343 

 

 

 

II - PRESENTATION ET ANALYSE DES PRINCIPALES CONTROVERSES

 

 

 

3 grands champs de controverses :

 

-      Salaire et structure du salaire

-      Accords collectifs sur l’organisation et le temps de travail

-      La question de l’égalité de traitement

 

 

 

1.    Le salaire, la structure du salaire

 

 

On l’a vu, « tant le niveau que la structure de la rémunération résultant d’un accord collectif dénoncé constitue à l’expiration des délais de préavis et de survie un avantage individuel acquis qui est incorporé au contrat de travail des salariés employés par l’entreprise à la date de la dénonciation Â».

 

Cass. Soc., 16 septembre 2008 – N° 07-13580

 

Cette règle concerne ainsi tant le niveau du salaire lui-même que sa structure.

 

Mais encore faut-il que l’avantage soit acquis, c’est à dire ouvert et non simplement éventuel.

 

C’est pourquoi seul peut être acquis le droit au maintien de la structure de la rémunération, et du mode de sa revalorisation, tels qu’ils existent à la date de l’expiration de la période de survie,  et non en ce qu’ils prévoyaient pour l’avenir.

 

Cass. Soc., 26 janvier 2005 – N° 02-44712

 

Le droit au maintien de la structure de la rémunération est souvent contesté par les employeurs et leurs Conseils.

 

 

La critique est le plus souvent fondée sur un raisonnement par analogie avec le régime de la modification du contrat de travail.

 

En effet, en matière de modification du contrat, s’il est acquis qu’une révision de la rémunération constitue toujours une modification du contrat, il l’est aussi que la révision de l’accord collectif prévoyant un mode de rémunération variable n’entraine pas modification du contrat, la source de ce mode de rémunération étant conventionnelle et non contractuelle.

 

Mais le critère d’appréciation du caractère individuel et acquis de l’avantage ne recouvre pas celui de l’appréciation de l’élément constitutif du contrat de travail, défini par opposition à ce qu’est le pouvoir de direction de l’employeur.

 

Est individuel et acquis l’avantage susceptible d’exercice individuel  qui est ouvert et non simplement éventuel, pas celui qui constitue un élément essentiel du contrat de travail.

 

La notion d’avantage individuel acquis est bien évidemment plus large.

 

A cet égard, le mode de rémunération, y compris dans sa partie variable, tel qu’issu de l’accord collectif dénoncé, est bien susceptible d’exercice individuel ; il est par ailleurs ouvert et non simplement éventuel, à tout le moins en son état à la date de l’expiration du délai de survie.

 

C’est exactement ce que prévoit la jurisprudence.

 

Poser le principe inverse reviendrait à apprécier le caractère individuel et acquis au regard du pouvoir de direction de l’employeur.

 

C’est précisément cette tendance de la jurisprudence qu’on constate en matière d’organisation et de temps de travail.

 

 

 

2.    Les accords collectifs relatifs à l’organisation et au temps de travail

 

 

Un avantage résultant d’un tel accord peut-il être individuel et acquis ?

 

La jurisprudence a connu une forte évolution sur cette question, qui n’est pas sans conséquence sur les pratiques conventionnelles.

 

 

a) L’évolution jurisprudentielle

 

C’est sur le caractère individuel ou collectif de l’avantage que s’est polarisé le débat.

 

On peut constater qu’un glissement a été opéré d’une appréciation du caractère individuel ou collectif de l’avantage par rapport à la personne du salarié, à une appréciation par rapport au pouvoir de direction de l’employeur, mais également au regard de l’égalité de traitement des salariés.

 

 

Quelques étapes de l’évolution récente :

 

Définition jurisprudentielle traditionnelle de l’avantage individuel : « celui qui profite individuellement au salarié Â», ou encore « celui qui est susceptible d’exercice individuel Â».

 

·         Cass. soc., 2 juillet 2003 – N° 00-45317

 

Dénonciation de la convention collective des grands magasins : art. 53 accordant un jour supplémentaire de congé aux employés dont le repos habituel coïncide avec un jour férié.

 

Question : AIA ?

 

Réponse C. Cass. : « â€¦ ce droit, qui profitait individuellement à chacune des salariées demanderesses à l’action, avait la nature d’un AIA au sens de l’article L. 132-8 C. trav. Â».

 

Pas de rémunération, simplement un jour de congé supplémentaire = avantage individuel

 

 

Confirmation à l’identique = Cass. soc., 31 janvier 2007 – N° 05-17216

 

 

·         Cass. soc., 1^er juin 2005 – N° 04-16994

 

Dénonciation d’un accord collectif à la RATP prévoyant une heure quotidienne d’entrainement accordée aux agents de sécurité.

 

Question AIA ?

 

Réponse C. Cass. = « qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la disposition en cause se rapportait aux conditions de travail de l’ensemble des agents du service de sécurité, ce dont il résultait qu’elle avait une nature collective, la Cour d’appel a viol酠».

 

Emergence d’un nouveau critère : celui du rapport de l’avantage en cause aux conditions de travail de l’ensemble des salariés.

 

On ne vise ici même plus le critère de l’avantage qui profite individuellement à chacun des salariés, ce qui est pourtant le cas.

 

Ce qu’on voit apparaitre ici très clairement, c’est la primauté du pouvoir de direction de l’employeur dans l’organisation du travail, et l’effacement du rapport individuel du salarié à l’avantage.

 

 

 

 

·         Cass. soc., 23 septembre 2009 – N° 08-40830

 

Mise en cause d’un accord RTT et conclusion d’un accord de substitution réduisant le nombre de jours de RTT.

 

Accord de substitution = pas d’AIA incorporé dans les contrats de travail.

 

Mais la Cour énonce à cette occ         asion que les jours de RTT résultant, non pas d’un contrat de travail, mais d’un accord collectif de RTT, ont une « nature exclusivement collective Â».

 

On ne vise plus le critère de l’avantage qui profite individuellement à chacun des salariés, ce qui est pourtant le cas.

 

Affirmation péremptoire qui rompt avec la jurisprudence antérieure, et qui ne fait référence qu’à la source de l’avantage, ce qui est singulier s’agissant de l’appréciation des AIA.

 

 

·         Cass. Soc., 8 juin 2011 – N° 09-42807

 

Mise en cause d’un accord collectif après reprise par une société d’un restaurant d’entreprise de La Poste, et remise en cause d’une pause journalière de 45 minutes en plus de l’horaire contractuellement fixé.

 

Question = AIA ?

 

Réponse C. cass. = « que constitue, notamment, un avantage collectif, et non un avantage individuel acquis, celui dont le maintien est incompatible avec le respect par l’ensemble des salariés de l’organisation collective du temps de travail qui leur est désormais applicable Â».

 

L’avantage est donc jugé collectif.

 

On ne vise plus le critère de l’avantage qui profite individuellement à chacun des salariés, ce qui est pourtant le cas.

 

On retient un critère qui n’a plus aucun lien avec le rapport que le salarié entretient individuellement avec l’avantage, mais qui est directement lié au pouvoir de direction de l’employeur.

 

 

b) Analyse de cette évolution

 

Avec le critère de la « compatibilité avec le respect par l’ensemble des salariés de l’organisation du temps de travail mise en place Â», la Cour de cassation semble vouloir combattre l’inégalité entre les salariés qui résulterait du maintien d’AIA et qui remettrait en cause l’organisation du travail mise en place.

 

Question ? En quoi le maintien d’un tel avantage poserait plus de difficultés quant au respect de la nouvelle organisation que le maintien d’un avantage salarial n’en pose par rapport à la nouvelle politique salariale instituée ?

 

A cet égard, l’argument qui consiste à considérer que si l’avantage comprend un droit à rémunération, une dimension financière, il est individuel, et qu’à défaut il est collectif, semble bien peu juridique et peu convaincant.

 

Le maintien d’un AIA rompt l’égalité entre les salariés, c’est même son objet, ce que rappelle d’ailleurs la jurisprudence.

 

Il n’y a aucune différence de nature juridique entre la capacité de revendication individuelle d’un jour de congé ou d’un certain niveau de rémunération.

 

Dans les deux cas, ils peuvent être réclamés individuellement (devant le Conseil de prud'hommes), s’ils sont acquis ; dans les deux cas, leur maintien au titre des AIA rompt l’égalité entre les salariés.

 

L’objectif du législateur, quand il a institué le mécanisme des AIA, était de dissuader la dénonciation et d’inciter à la conclusion d’un accord de substitution.

 

C’est cet objectif qui est ici remis en cause.

 

 

c) Conséquences de cette évolution

 

A l’évidence, le fait de retenir le critère de la comptabilité de l’avantage revendiqué avec l’organisation du travail mise en place réduit à peu de chose le champ des AIA en matière d’accords collectifs sur l’organisation et le temps de travail.

 

Quel avantage issu d’un tel accord pourrait-il en effet être jugé compatible avec l’organisation du travail mise en place ? Vraisemblablement aucun.

 

Pourtant, le maintien d’un avantage non compatible avec l’organisation mise en place dans l’entreprise, comme en matière de salaire, était jusqu’à présent le principal outil de dissuasion de la dénonciation des accords collectifs, mode anormal d’évolution des dispositifs conventionnels, et d’incitation à la conclusion d’un accord de substitution.

 

Ainsi, en remettant frontalement en cause l’effet dissuasif de la dénonciation que constitue la perspective d’une intégration dans les contrats de travail des AIA, on favorise la dénonciation des accords sur l’organisation et le temps de travail.

 

Dès lors, mécaniquement, on porte atteinte à la capacité de résistance des organisations syndicales dans les négociation de révision d’accords ; on fausse ainsi la négociation de révision, les employeurs ayant désormais tout intérêt à ne rien concéder dans les négociations de révision, sachant qu’ils tireront le plus grand profit d’une dénonciation.

 

C’est un sérieux coup porté à la politique conventionnelle dans les entreprises.

 

Enfin, à quand la même évolution en matière salariale ? Au nom de l’égalité entre les salariés et de l’égalité de traitement ?

 

Il en serait alors à peu près terminé en pratique de l’incorporation dans les contrats de travail des AIA à la suite d’une dénonciation ou d’une mise en cause d’accords collectifs.

 

 

3.    L’égalité de traitement

 

 

Il est constant que la différence de traitement entre salariés d’une même entreprise résultant du maintien des AIA pour les salariés engagés avant la dénonciation ou la mise en cause de l’accord, ne constitue pas une inégalité de traitement sanctionnée par la jurisprudence.

 

Cass. Soc., 11 juilet 2007 – N° 06-42128

 

 

 

De même, l’obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d’une entité économique, de maintenir les droits que les salariés tiennent des usages et engagements unilatéraux en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.

 

Cass. soc., 11 janvier 2012 – N° 10-14614

 

En revanche, mises à part ces hypothèses légales de survenance d’une différence de traitement, la Cour de cassation pose désormais le principe que « la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés présents dans l'entreprise lors de son entrée en vigueur».

 

Cass. soc., 21 février 2007 – N° 05-43136

 

On sait également que l’accord collectif ne peut plus être à l’origine d’un avantage catégoriel, sauf à ce que cette différence catégorielle repose sur des raisons objectives.

 

Cass. soc., 1^er juillet 2009 – N° 07-42675

 

La Cour de cassation censure désormais, au nom de l’égalité de traitement, toutes les différences de traitement qui ne sont pas justifiées par des raisons objectives réelles et pertinentes, sauf dans les cas où une telle différence de traitement n’est que le produit de la réglementation applicable.

 

Les transferts de statuts conventionnels, d’usages et d’engagements unilatéraux à la suite d’une modification de la situation juridique de l’employeur d’une part, le maintien d’AIA à la suite de la dénonciation ou de la mise en cause d’accords collectifs en l’absence d’accords de substitution d’autre part, constituent désormais les deux seules catégories d’hypothèses où une différence de traitement entre salariés est admise, sauf raisons objectives.

 

 

 

Ainsi, en cas de condamnation de l’entreprise pour inégalité de traitement résultant du statut conventionnel applicable, celle-ci devra désormais uniformiser les avantages, par le haut ou par le bas.

 

Si elle décide de revenir sur les avantages accordés à certains salariés seulement, elle pourra le faire par la voie de la révision, ou par celle de la dénonciation.

 

Si une négociation de révision aboutit, elle uniformise la situation de tous les salariés et règle la difficulté. Reste toutefois entière dans cette hypothèse le règlement de l’inégalité de traitement antérieure à la négociation de révision.

 

Si elle choisit la voie de la dénonciation, se posera la question, en l’absence d’accord de substitution à l’issue de la période de survie, de l’incorporation dans les contrats de travail des salariés en poste à la date de la dénonciation des AIA issus de cet accord.

 

Autrement dit, on pourra être confronté à une situation où la réglementation légalise une situation d’inégalité de traitement, par le mécanisme des AIA…

2012 : quel droit du travail ? Par Etienne Colin

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Avec la proposition d'accords "compétitivité-emploi", Nicolas Sarkozy programme un bouleversement complet de la négociation collective et de l’ensemble du droit du travail. Face à cette offensive sans précédent, il faut restaurer la fonction progressive de la négociation collective, et protéger les salariés menacés de licenciement économique.

 

 

 

Les récentes annonces de Nicolas Sarkozy, les dernières décisions de la majorité, les engagements de campagne du candidat Hollande et les débats qui agitent actuellement la jurisprudence éclairent sensiblement les électeurs sur le choix qui devrait leur être proposé en mai prochain entre deux modèles de relations sociales.

 

Accords « compétitivité-emploi Â»

En annonçant la mise en place d'accords « compétitivité-emploi Â», le Président de la République programme un bouleversement en profondeur de la hiérarchie des normes et de la fonction même du droit du travail dans notre pays. Passons d'abord sur le renvoi supposé à une négociation interprofessionnelle sur ce sujet, dont aucune organisation syndicale ne veut entendre parler, et prenons simplement cette annonce pour ce qu'elle est : le cÅ“ur de l'engagement de campagne du candidat Sarkozy en matière sociale, et donc ce qui attend les salariés de France s'il gagne l'élection présidentielle.

Selon lui, des accords dits « compétitivité-emploi Â» devraient permettre, dans toutes les entreprises, de négocier librement sur la durée du travail et les rémunérations. « Librement Â», c'est à dire en s'affranchissant le cas échéant du « carcan Â» que constitueraient la loi, la convention et l'accord collectif, et le contrat de travail.

Ainsi, il serait désormais possible, par simple accord d'entreprise, de s'affranchir des 35 heures hebdomadaires en augmentant ou en baissant la durée du travail, et corrélativement de baisser les salaires indépendamment des minima conventionnels prévus par l'accord de branche et des salaires réels fixés dans le contrat de travail.

Mais surtout, et c'est là le cœur du projet, sans quoi il resterait dénué de toute portée, une telle remise en cause par accord d'entreprise de la durée du travail et des rémunérations des salariés ne constituerait plus une modification du contrat de travail, et s'imposerait à eux par l'effet mécanique de cet accord d'un nouveau genre.

Rappelons à cet égard ce que prévoit le droit actuel, et ce depuis des décennies : toute modification de la rémunération d'un salarié constitue nécessairement une modification de son contrat de travail et requiert donc son accord pour être mise en œuvre. Dans ces conditions, toute modification de la durée du travail d'un salarié, dès lors qu'elle entraine une modification de sa rémunération, constitue également une modification de son contrat nécessitant son accord.

Le but de la proposition de Monsieur Sarkozy est dénué de toute ambigüité : il s'agit de  sortir la révision du temps de travail et du salaire de la sphère contractuelle, en posant le principe que si un accord collectif d'entreprise est conclu en ce sens, il s'imposera au salarié, lequel ne pourra plus se prévaloir d'une modification de son contrat.

Une telle évolution aurait plusieurs conséquences directes.

La première serait de remettre directement en cause la durée légale du travail, en permettant de déroger aux 35 heures par simple accord d'entreprise. Mais il ne faudrait pas croire que la proposition n'est destinée qu'à permettre d'augmenter la durée du travail au-delà de 35 heures hebdomadaires. Elle a aussi, sans doute même avant tout, pour objet de permettre par accords d'entreprise une baisse de la durée du travail en-deçà des 35 heures, avec baisse de salaire corrélative. Autrement dit, c'est l'augmentation du temps partiel imposé, avec baisse de salaire, qui en serait à coup sûr le résultat dans les entreprises.

La deuxième serait d'ébranler en profondeur le principe de la force obligatoire des contrats en droit du travail. Le paradoxe serait même que le droit du travail, traditionnellement fondé sur l'idée d'un rééquilibrage au profit du salarié d'un mécanisme contractuel civiliste structurellement défavorable au travailleur, deviendrait moins respectueux du contrat que le droit civil le plus élémentaire. Dès lors, si le salarié ne pouvait plus se prévaloir de son contrat de travail pour s'opposer à une remise en cause d'éléments aussi essentiels que sa durée de travail ou son salaire, on voit mal sur quel sujet il pourrait encore l'invoquer. A l'évidence, il en serait terminé de la stabilité que confère aujourd'hui le contrat aux salariés.

La troisième serait de remettre frontalement en cause l'obligation pour l'employeur de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE, anciennement plan social) en cas de menace sur plus de dix emplois dans même période dans les grandes entreprises. En l'état actuel du droit, si un employeur veut baisser les salaires dans son entreprise en raison de difficultés économiques, il doit proposer aux salariés une modification de leur contrat de travail. Si ces derniers sont plus de 10 à refuser cette modification, l'employeur doit mettre en Å“uvre un PSE. Ce PSE, qui doit inclure un plan de reclassement destiné à éviter les licenciements ou à en limiter le nombre, constitue la meilleure garantie pour les salariés que des efforts seront faits par l'entreprise, en fonction de ses moyens, pour éviter les licenciements, au moyen de reclassements internes et externes, d'actions de formation, de reconversion professionnelle etc. Or, en cas de conclusion d'un accord « compétitivité-emploi Â» prévoyant une baisse de salaire, le salarié qui s'opposerait à cette baisse serait jugé fautif, ce qui justifierait son licenciement pour motif personnel et non économique. Si 50 salariés refusaient une telle baisse, l'employeur serait habilité à prononcer 50 licenciements personnels pour faute, et serait dispensé de la mise en Å“uvre du PSE.

En d'autres termes, rien n'empêche aujourd'hui un employeur de proposer des baisses de salaire aux salariés, mais il doit alors, en cas de refus de ces derniers, envisager leur licenciement économique et mettre en œuvre un PSE, lequel a pour effet d'éviter les licenciements et de limiter les conséquences sociales de ceux qui ne peuvent être évités. Des plans de ce type sont d'ailleurs engagés chaque mois, et se traduisent in fine par des suppressions de postes, ce qui démontre la souplesse du système. Avec la proposition qui est faite, on ferait basculer ces licenciements du terrain économique vers le terrain personnel et disciplinaire, réduisant à néant les protections des salariés, mais également l'impératif de sauvegarde des activités menacées.

 

Article 40 de la proposition de loi « Warsmann Â»

La proposition de loi sur la simplification du droit, qui vient d'être adoptée en deuxième lecture à l'assemblée nationale, prévoit en son article 40 que « la mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ne constitue pas une modification du contrat de travail ».

L'adoption de cette disposition illustre à la perfection l'évolution du droit qu'entrainerait la mise en place des accords « compétitivité-emploi Â».

Jusqu'à présent, une jurisprudence solidement édifiée par la Cour de cassation posait le principe que la mise en œuvre d'un accord de modulation du temps de travail, dont l'exemple le plus connu est l'accord d'annualisation - c'est à dire la comptabilisation du temps de travail sur l'année et non sur la semaine, permettant d'alterner périodes hausses et basses d'activité sans paiement d'heures supplémentaires -, pour un salarié déjà en poste, constituait une modification de son contrat de travail, qu'il pouvait dès lors refuser.

En posant le principe que l'application des accords de modulation aux salariés en poste n'est pas une modification du contrat, cette loi permettra concrètement qu'on puisse imposer une annualisation du temps de travail à des salariés, qui, s'ils la refusent, commettront une faute que l'employeur pourra sanctionner sur le terrain disciplinaire. Lorsqu'on connait les conséquences qu'ont de tels accord sur l'équilibre personnel et familial des salariés, en particulier les plus vulnérables, notamment les parents célibataires obligés de travailler le week-end, on mesure l'étendue de cette régression et de ses effets dans les secteurs concernés par ces accords (industrie, grande distribution, agro-alimentaire).

On comprend surtout que cet amendement n'est qu'un avant-goût de ce qui attend les Français avec les accords compétitivité-emploi.

 

Que proposer face à ce modèle de dérèglementation et d'individualisation des relations du travail ?

 

Restaurer la fonction progressive de la négociation collective

Le paradoxe est sans doute que sur l'ensemble de ces sujets, les défenseurs des droits des salariés en soient réduits, dans un front renversé, à invoquer la force obligatoire du contrat de travail pour voir limiter les effets d'accords collectifs de régression sociale. Quel aveu de reconnaissance de la dégradation des fonctions de la négociation collective !

Cette négociation collective, conçue et perçue depuis un siècle comme l'outil privilégié de compensation de l'inégalité inhérente à la conclusion du contrat individuel de travail, serait devenue un facteur de régression sociale. Si cette présentation est évidemment excessive voire absurde, elle est ce à quoi donnent à penser ceux qui se contentent, dans l'opposition aux mesures de régression annoncées, d'invoquer la rigueur du contrat de travail. Mesure-t-on bien qu'en présentant ainsi le sens du combat à mener, on met de facto en cause le rôle des organisations syndicales dans la négociation sociale ?

Ainsi, s'il est impératif de sanctuariser la force obligatoire du contrat de travail, comme celle de tout contrat, il l'est plus encore de retrouver et de rénover la pleine fonction progressive de la négociation collective. La dégradation de cette fonction est le résultat, depuis la fin des années 1970, de la multiplication des possibilités d'accords dérogatoires défavorables aux salariés sur les salaires et l'organisation travail, sans qu'en contrepartie n'ait été exigée une condition de majorité pour la conclusion des accords, qui n'est intervenue qu'avec la position commune des organisations syndicales début 2008, reprise par la loi du 20 août suivant. Elle est plus encore le produit de la loi Fillon de 2004 sur le dialogue social, qui permet dans la majorité des domaines aux accords d'entreprise de déroger aux accords de branche dans un sens moins favorable aux salariés, réduisant à néant le principe de faveur dans les relations entre accords de branche et accords d'entreprise. Le point commun de ces réformes est de faire systématiquement primer la négociation d’entreprise sur les négociations de niveau supérieur, étant observé que plus on descend dans la hiérarchie des normes, plus on affecte la capacité de résistance des organisations syndicales (comment résister à un chantage à l'emploi au niveau où sont supprimés les emplois ?)

C'est bien le législateur et lui seul qui porte la responsabilité de cette évolution de la fonction de la négociation collective. C'est donc lui qui peut la restaurer et l'améliorer.

Un pas essentiel a incontestablement été franchi avec la loi du 20 août 2008, copie conforme d'une position commune historique signée par la CGT et la CFDT : la rénovation de la représentativité syndicale, désormais fondée sur le vote des salariés, et l'évolution vers l'accord majoritaire étaient une condition de la survie même du système.

Il conviendrait maintenant d'avancer dans trois directions : d'abord, en abrogeant la loi Fillon de 2004 afin que soient restaurés la hiérarchie des normes et le principe de faveur entre les différents niveaux de négociation collective ; ensuite, en instituant de véritables obligations de négocier dans les branches et les entreprises sur les nouveaux défis auxquels sont confrontés les partenaires sociaux (restructurations et licenciements économiques, lutte contre la précarité, bien-être au travail...), sur le modèle de la négociation annuelle obligatoire, seules de véritables procédures de négociation étant de nature à favoriser la conclusion d'accords ; enfin, en conférant une citoyenneté sociale à la moitié des salariés de France qui n'ont pas de représentants du personnel et syndicaux, par l'organisation, au sein des branches professionnelles, d'élections de délégués syndicaux spécialement habilités à négocier dans les PME et TPE.

Ensuite seulement devrait être sanctuarisé le contrat de travail, en s’inspirant notamment de la jurisprudence fondée sur l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme relatif au respect de la vie privée et familiale, sur la base d'une idée simple, que les juges savent  décliner : au-delà des éléments essentiels du contrat (qualification, rémunération, durée de travail), ce qui remet concrètement en cause l'équilibre personnel et familial du salarié est une  modification de son contrat de travail, qu'il peut toujours refuser sans que ce refus puisse être jugé fautif.

 

Lutter contre les licenciements « boursiers Â»

Certes, les licenciements économiques prononcés dans le cadre de PSE ne constituent qu'une partie des licenciements. Mais d'une part les PSE focalisent l'attention des citoyens pas les dégâts en chaine qu'ils entrainent, au-delà des destructions d'emplois : désindustrialisation des bassins d'emplois, délocalisations d'activités, pertes de savoir-faire etc. D'autre part, on sait qu'aujourd'hui la majorité des suppressions d'emplois dans le cadre de PSE ne prennent pas la forme de licenciements économiques, mais celle de plans de départs volontaires, dont les statistiques des licenciements ne rendent pas compte. Les licenciements dans le cadre de PSE doivent donc être traités comme tels.

Sur cette question majeure, la réponse que devrait faire le politique vient d'être apportée avec une clarté rare par plusieurs récentes décisions de justice. La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt « Vivéo Â» de décembre 2011, puis la Cour d'appel de Reims, dans un arrêt « Sodimedical Â» de janvier 2012, ont posé le principe qu'un PSE ne pouvait être engagé dans une entreprise en l'absence de tout motif économique de licenciement.

Jusqu'à présent, le comité d'entreprise pouvait agir dans deux hypothèses : soit pour obtenir une suspension du PSE en cas d’irrégularité formelle de la procédure d'information/consultation, à  charge pour l’employeur de reprendre ces consultations dans le respect du droit ; soit pour obtenir l'annulation du PSE et l’interdiction de procéder aux licenciements en cas d'insuffisance du plan de reclassement des salariés, à charge pour l'employeur de reprendre ce plan en améliorant les possibilités de reclassement interne et externe des salariés.

Dans les deux décisions récentes, les cours d'appel vont plus loin, considérant que la procédure de licenciement collectif est nécessairement nulle si l’employeur n'est pas à même de justifier d'un motif économique de licenciement, à savoir de difficultés économiques ou à toute le moins d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise. C'est précisément le cas des licenciement dits « boursiers Â» ou « financiers Â», c'est à dire ceux qui sont irratachables à de quelconques difficultés économiques, qui sont ici visés.

Or, si la sanction de cette inexistence de motif économique est la même que celle de l'insuffisance du plan de reclassements, à savoir la nullité de la procédure et donc de toutes les suppressions de postes subséquentes, la conséquence est très différente : là où dans un cas il suffit à l'entreprise d'améliorer le plan de reclassement des salariés pour passer le contrôle du juge, dans l'autre cas l'entreprise ne peut pas proposer à nouveau au comité d'entreprise un PSE fondé sur le même motif, puisque le juge l'a déclaré inexistant.

En d'autres termes, la jurisprudence a trouvé le moyen d'empêcher effectivement la mise en Å“uvre de suppressions de postes fondées sur un prétendu motif économique lorsqu’il n'en existe en réalité aucun, autrement dit de permettre aux salariés et aux représentants du personnel de s'opposer concrètement aux licenciements purement « boursiers Â» ou « financiers Â».

Ces décisions sont en outre rendues par le tribunal de grande instance statuant à jour fixe, c'est à dire en urgence, dans un délai d'un à deux mois. Elles donnent très concrètement, et pour la première fois, corps à la recherche récurrente par le politique d'une réponse immédiate au déclenchement de ces plans de licenciements de pur confort (qui était encore au cœur de la primaire socialiste).

La Cour de cassation sera amenée à se prononcer sur ces décisions de justice dans les semaines qui viennent. Mais quelle que soit sa position, le politique a désormais à sa disposition un vade mecum précis de ce qu'il peut mettre en œuvre pour s'opposer à ces pratiques si souvent dénoncées.

Il suffirait pour ce faire d'ajouter un cas de nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, qui pourrait être ainsi rédigé : « la procédure est nulle et de nul effet en l'absence manifeste d'un motif économique de licenciement dans le projet de PSE tel que présenté lors la première réunion du comité d'entreprise Â».

Quant à la crainte qui ne manquerait pas de surgir d'une délocalisation en masse des entreprises en cas d’adoption d'une telle procédure, les acteurs des relations sociales savent quelle ne se vérifierait pas. Ces plans de pure complaisance ne représentent, fort heureusement, qu'une petite minorité des PSE engagés, et l'annulation des PSE se traduit déjà davantage par un renoncement des entreprises à leur stratégie que par une délocalisation des activités.

 

Redonner sa valeur au travail et aux travailleurs

C'est là tout l'enjeu de 2012 : non pas restaurer la « valeur travail Â», ce qui n'a aucun sens, mais redonner sa pleine valeur au travail et aux travailleurs.

Non pas faire voter par referendum des sanctions contre les chômeurs qui ne voudraient pas travailler, mais généraliser les élections pour que tous les travailleurs de ce pays soient associés au choix de leurs représentants syndicaux.

L'enquête passionnante menée ces derniers mois par Radio France a montré de façon éclatante que si le rapport au travail dans ce pays est abimé, les citoyens sont fondamentalement attachés au travail, à ses vertus universelles d'émancipation, de reconnaissance sociale et de promotion de la dignité. Encore faut-il pour cela améliorer la qualité du travail, réduire les souffrances au travail, et faire en sorte que le travail valorise à nouveau les travailleurs.

Ce défi ne pourra être relevé qu'à la condition de sortir les salariés de l’isolement dans lequel ils ont été cantonnés ces dernières années. Donner une capacité de parole collective aux salariés, à tous les salariés, quelle que soit la taille de leur entreprise, par le voix de leurs représentants, pour peser sur les décisions qui les gouvernent et qui les concernent.

Alors sera redonnée au travail toute sa valeur.

 

 

Etienne COLIN

Avocat au Barreau de Paris

(Tribune publiée le 13 février 2012 sur les sites http://partipris.info/ et http://www.mediapart.fr/)

Des effets amplifiés de la dénonciation des accords collectifs - Par Etienne COLIN

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(Article paru dans Semaine Sociale Lamy, n° 1507 du 3 octobre 2011)

 

En restreignant le champ d’application des avantages individuels acquis, la Cour de cassation incite les employeurs à dénoncer les accords collectifs plutôt qu’à les réviser.

 

Par un arrêt peu commenté du 8 juin 2011 (n° 09-42807), la Chambre sociale de la Cour de Cassation a significativement fait évoluer sa jurisprudence en matière de dénonciation des accords collectifs relatifs au temps de travail.

Elle a en effet jugé dans cette décision, rendue au visa de l'article L. 2261-14 du code du travail, « que lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ce délai ; que constitue, notamment, un avantage collectif, et non un avantage individuel acquis, celui dont le maintien est incompatible avec le respect par l'ensemble des salariés concernés de l'organisation collective du temps de travail qui leur est désormais applicable ».

 

Il convient d'abord de rappeler succinctement le régime juridique applicable à la dénonciation des accords collectifs.

Selon les articles L. 2261-9 et suivants du code du travail, un accord collectif dénoncé est maintenu en vigueur pendant un délai de préavis de trois mois à compter de la dénonciation, période pendant laquelle doivent être engagées des négociations en vue de la conclusion d'un accord de substitution.

Si aucun accord de substitution n'est conclu au terme de ce préavis, l'accord collectif dénoncé continue de produire effet pendant une durée pouvant aller jusqu’à 12 mois à compter de la fin du préavis. Si un accord collectif de substitution vient à être signé dans cette période de 12 mois, il entre en vigueur dès sa conclusion et les formalités de dépôt effectuées.

Enfin, si aucun accord collectif de substitution n'est conclu à l’issue de cette période de survie, le code du travail prévoit que les salariés concernés conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de l'accord dénoncé, lesquels sont incorporés à leurs contrats de travail. Toute la question est alors de savoir ce qu'est un avantage individuel acquis.

Sur la base de cette réglementation, la chambre sociale de la Cour de Cassation considérait jusqu’à présent que l'avantage individuel est celui qui est susceptible d'un exercice individuel, par opposition aux avantages collectifs, principalement constitués des dispositions des conventions collectives améliorant le droit syndical ou la représentation du personnel. À cet égard, il est jugé avec constance que les dispositions des accords collectifs fixant le montant ou la structure des rémunérations sont des avantages individuels et non collectifs (Cass. soc., 1^er juillet 2008 – N° 07-40799).

L'avantage acquis est quant à lui, selon la jurisprudence, celui qui correspond à un droit ouvert et non simplement éventuel. C’est, pour schématiser, le droit dont le salarié a déjà bénéficié, ou à tout le moins dont il est certain de bénéficier au cours de la relation de travail (Cass. soc., 23 juin 1999 – n° 97-43162 & 97-43163).

 

Que penser de l’arrêt du 8 juin 2011 ?

En posant le principe que « constitue un avantage collectif, et non un avantage individuel acquis, celui dont le maintien est incompatible avec le respect par l'ensemble des salariés concernés de l'organisation collective du temps de travail qui leur est désormais applicable Â», la Cour semble adopter une position qui s’oppose assez largement pour l'avenir à ce que les avantages issus d'accords collectifs relatifs au temps de travail, autres que ceux ayant spécifiquement trait à la rémunération, puissent être qualifiés d'avantages individuels acquis.

En effet, dès lors qu'un accord d'entreprise relatif au temps de travail a été dénoncé par l'employeur, c'est nécessairement que ce dernier entend mettre en place au sein de l'entreprise une nouvelle organisation du travail.

Dans ces conditions, on voit mal quel type d'avantage pourrait encore résister à une argumentation fondée sur l'incompatibilité de l'avantage revendiqué par les salariés avec la nouvelle organisation du travail.

Pour reprendre les faits ayant donné lieu à l'arrêt du 8 juin 2011, l'avantage issu de l'accord collectif dénoncé et revendiqué par les salariés était une pause journalière de 45 minutes considérée comme temps de travail effectif. Le maintien revendiqué par les salariés de cette pause au titre des avantages individuels acquis est jugé par la Cour de Cassation incompatible avec la nouvelle organisation du travail mise en place dans l'entreprise.

Or, à l'évidence, l'ensemble des avantages d'un accord collectif en matière de temps de travail (temps de pause, durée de travail journalière,...) sont susceptibles, en application de cette jurisprudence, d’être privés de la qualification d'avantages individuels acquis, et donc de disparaitre au terme de la période de survie en l'absence d'accord de substitution. Il sera en effet aisé de soulever l’incompatibilité du maintien d'un tel avantage avec la nouvelle organisation du travail, compte tenu de la généralité de la formule retenue par la Cour de cassation.

Pourtant, on ne perçoit pas au nom de quoi des salariés d'une entreprise ne pourraient pas continuer à bénéficier d'une pause journalière de 45 minutes, dès lors qu’ils ont bénéficié individuellement de cet avantage. Le maintien, en dépit de la nouvelle organisation du travail mise en place, d'un régime propre aux salariés bénéficiaires de l'accord collectif dénoncé, ne pose d’ailleurs pas plus de difficultés que le maintien d'un avantage salarial, issu d'un accord collectif dénoncé, dont ne bénéficient pas les nouveaux salariés embauchés.

De ce point de vue, si l'on se fonde sur la jurisprudence en vigueur jusqu'à cette décision, il pouvait être sérieusement défendu qu'une pause de 45 minutes journalière était un droit individuel, dans la mesure où il est susceptible d’exercice individuel, et un droit acquis, dès lors que les salariés concernés en avaient par définition déjà bénéficié.

C’est bien en ce sens que la chambre sociale de Cour de Cassation jugeait le 23 mai 2006 (n° 04-42779) que le jour supplémentaire de congé accordé aux employés dont le repos hebdomadaire coïncide avec un jour férié, dont le salarié avait déjà bénéficié à titre personnel, a la nature un avantage individuel acquis.

Dans cette décision, la Cour de Cassation ne s'interrogeait pas sur la conciliation du maintien de l'avantage revendiqué par les salariés avec la nouvelle organisation du travail mise en place.

L'arrêt du 8 juin 2011 marque donc, par sa généralité, plus un important revirement de la jurisprudence antérieure qu'une simple précision.

 

Les conséquences prévisibles de la décision

Au-delà de l'aspect technique de cette jurisprudence, il y a tout lieu de considérer qu’elle aura des conséquences importantes et concrètes sur la vie conventionnelle dans les entreprises.

On sait en effet que la voie de la dénonciation de l'accord collectif est en droit social la solution ultime, à laquelle on recourt lorsque la procédure de révision, mode normal d'évolution des statuts conventionnels, n'a pas pu aboutir.

Mais on sait aussi que la menace, en l'absence d'accord de substitution à la suite d'une dénonciation d'accord, d'un maintien dans les contrats de travail des avantages individuels acquis, est souvent la principale arme dont disposent les organisations syndicales dans le rapport de forces pour fortement inciter l'employeur à s'inscrire dans le processus de révision.

Dès lors, si l'employeur sait par avance qu'en cas de dénonciation d’un accord collectif il ne restera rien ou presque des avantages dont bénéficiaient les salariés en matière de temps de travail, il sera naturellement moins enclin à s’engager loyalement dans un processus de révision négociée de l'accord collectif.

Ainsi, cette orientation prise par la Cour de Cassation risque, en simplifiant à l'excès les effets de dénonciation, de favoriser ce mode de remise en cause des statuts conventionnels au détriment du processus normal de la révision négociée.

Au-delà du caractère défavorable aux salariés de cette évolution jurisprudentielle, il est à craindre qu'elle soit également négative quant à la dynamique conventionnelle et à la paix sociale dans les entreprises. Nul ne pourrait alors s'en féliciter.

Quelques brefs repères historiques en droit du travail par Lionel Parienté

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« Le travailleur est celui qui loue ses services à autrui, le travail est l’objet de ce négoce, et le marché du travaille lieu de cette négociation … C’est l’assimilation juridique de cette notion abstraite de travail qui va donner lieu au droit du travail Â»- Alain Supiot-critique du droit du travail 2^ème édition p. 7-PUF.

Dans une approche historique, les auteurs ont coutume de faire remonter au XIXème siècle et à la révolution industrielle, la naissance du droit du travail contemporain. Antérieurement, les rapports de travail étaient envisagés depuis fort longtemps par le biais notamment, du contrat de louage d’ouvrage et d’industrie des articles 1710 et 1779 du Code Civil de l’époque. Le travailleur était assimilé à un objet de production plus qu’à un sujet de droits.

La réflexion relative à la réglementation sociale au XIXème siècle était marquée par le mouvement de balancier entre les tenants d’une législation industrielle et ceux d’une véritable législation ouvrière. En réalité et comme le souligne Jacques Le Goff dans son ouvrage de référence «  du silence à la parole, une histoire du droit du travail des années 1830 à nos jours Â»  paru aux Presses Universitaires de Rennes, il n’existait qu’une petite douzaine de lois, dont huit seulement étaient en vigueur ; la jurisprudence est présentée par l’auteur comme clairsemée, le droit conventionnel était anecdotique. La réglementation du travail se résumait à sa plus simple expression. Néanmoins, cette époque fut celle des premières prises de conscience de l’existence d’un corps social spécifique. Le rapport Villermé en 1840, dressait un tableau précis de la condition physique et moral des ouvriers en France attachés aux manufactures de laines, de soies et de cotons. Ce travail d’inventaire identifiait les conditions d’existence des travailleurs hommes, femmes et enfants comme une blessure de nature à faire naître l’aspiration à un droit au travail  et par voie de conséquence à un droit du travail. La doctrine classique voit dans la loi d’avril 1898, la première étape majeure de construction du droit du travail. Par cette législation, les travailleurs victimes d’accidents du travail obtenaient une indemnisation destinée à compenser le salaire perdu. Pour autant, cette même législation avait comme contre partie le fait que l’employeur ne pouvait voir sa responsabilité engagée.

Les premiers travaux de codification  trouvèrent leur aboutissement dans la Loi du 28 décembre1910 instituant un Code du travail regroupant toutes les législations sociales.

Les grandes réformes de 1936 : La victoire du Front Populaire mené par Léon Blum aux élections législatives le 3 mai 1936, entraîne la signature des « Accords de Matignon Â» dont il ressort la semaine de 40h,  les congés payés, l’augmentation des assurances sociales, le développement des conventions collectives. Une loi du 24 juin 1936 maintient le principe contractuel de la convention collective, la transforme en véritable « loi professionnelle Â» de portée plus contraignante. Elle introduit la procédure d’extension qui permet de rendre applicables à l’ensemble d’une profession les conventions conclues par les organisations syndicales les plus représentatives ; la convention doit comporter un certain nombre de clauses obligatoires relatives à l’essentiel des rapports de travail ; elle peut librement traiter de questions non prévues à titre obligatoire, si elles sont plus favorables que celles des lois et règlements en vigueur. C’est l’origine du principe dit « de faveur Â». Le gouvernement du Front Populaire instaure aussi une législation sur les procédures de conciliation et d’arbitrage qui soumet dans l’industrie et le commerce tous les différents collectifs du travail à une procédure de conciliation et d’arbitrage avant toute grève.

La mise en œuvre, dés 1944, du programme issu des travaux du Conseil National de la Résistance. Après la libération les organisations syndicales représentatives sont associées à la mise en place d’une législation très nouvelle et prolifique. Le 22 février 1945 une ordonnance créée les Comités d’Entreprise. La loi du 11 octobre 1946 créée la médecine du travail et des organismes de prévention (CRAM/INRS). Le Décret du 1er août 1947 créé des Comités d’Hygiène et de Sécurité (alors simples commissions du CE). La Loi du 11 février 1950 instaure le SMIG, (Salaire Minimum Interprofessionnel Garanti). C’est le début des 30 glorieuses.

Les accords de Grenelle en 1968 concrétisent les résultats de la négociation tripartite entre le gouvernement, les syndicats et le patronat. Ils marquent le temps de d’avancées sociales significatives (augmentation de 25 % du SMIG et de 10 % en moyenne des salaires réels). Ils prévoient aussi la création de la section syndicale d’entreprise et de désigner des délégués syndicaux au sein des entreprises aux cotés des délégués du personnel et du comité d’entreprise.

Les années 1980 marquent la prise en compte par les pouvoirs publics de l’aspiration à plus de démocratie au sein des entreprises. Les Lois Auroux se succèdent rapidement. La loi   du 4 août 1982 relatives aux libertés des travailleurs dans l’entreprise, la loi du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel, la loi du 13 novembre 1982 relative à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail, la loi du 23 décembre 1982 relative au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. La loi du 13 novembre 1982 introduit une obligation de négocier tant au niveau de la branche que de l’entreprise dans certains domaines et selon une périodicité définie par la loi. Elle institutionnalise la possibilité de conclure, dans certains domaines et dans des conditions définies par la loi, des conventions et accords collectifs de travail dérogeant à des dispositions législatives et réglementaires. La possibilité de conclure de tels accords dérogatoires est toutefois encadrée, lorsqu’ils sont conclus dans l’entreprise ou l’établissement, par le droit d’opposition éventuel des organisations syndicales non signataires.

Ultérieurement, La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 instaurera principalement un régime juridique spécifique en matière de harcèlement moral. Les dispositions légales en matière de travail précaire étaient également améliorées, le droit du licenciement pour motif économique consacrait l’obligation de reclassement mise à la charge de l’employeur, préalablement à tout licenciement pour motif économique.

La multiplication des textes législatifs durant toutes ces années pouvant s’avérer une source de difficultés, les pouvoirs publics s’attacheront, dans une démarche de simplification de la règle de Droit à repenser la codification. C’est ainsi qu’un nouveau code du travail vit le jour le 1^er mars 2008.

 

Ce toilettage nécessaire ne ralentit pas pour autant le travail législatif.

 

L’année 2008 fut surtout marquée par la grande réforme des règles du jeu en matière de représentation du personnel. La Loi de Démocratie Sociale vint modifier totalement le champ de la représentativité syndicale. Sur le plan des relations individuelles de travail, quelques réformes significatives virent le jour. C’est ainsi que le 25 juin 2008, le législateur transposait le contenu de l’Accord National Inter professionnel pour insérer dans le code du travail un nouveau mode de rupture, en l’occurrence la rupture conventionnelle. Au demeurant, le législateur réformait le régime juridique de la période d’essai en instaurant un préavis de rupture.

 

 

De moins grandes ambitions, les évolutions législatives ultérieures de 2010 et 2011, prétendument motivées par d’illusoires plans de relances économiques ou d’improbables outils anti crise, ne constituent pas des avancées significatives.

Les visites medicales aupres du Medecin du travail : les modifications apportees par le Decret 2012-135

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Visite de préreprise
Est-elle obligatoire ou facultative ?	La demande d'une visite auprès du médecin du travail peut avoir lieu avant la fin de tout arrêt de travail quelle que soit sa durée. Elle est facultative	La demande d'une visite auprès du médecin du travail avant la fin de l'arrêt de travail ne concerne que les salariés en arrêt de travail d'une durée de plus de 3 mois. Elle semble, dans ce cas, systématique. En revanche, il ne semble plus possible d'effectuer une visite de préreprise pour les arrêts inférieurs à 3 mois.
Qui peut demander à faire effectuer une visite de préreprise ?	La visite de préreprise est organisée à l'initiative du médecin traitant, du médecin-conseil des organismes de sécurité sociale ou du salarié.	Pas de changement : la visite de préreprise est organisée à l'initiative du médecin traitant, du médecin-conseil des organismes de sécurité sociale ou du salarié.
Quel est l'objet d'une visite de préreprise ?	Faciliter la recherche des mesures nécessaires lorsqu'une modification de l'aptitude au travail est prévisible	Favoriser le maintien dans l'emploi des salariés en arrêt de travail
En quoi consiste la visite de préreprise ?	Non précisé	Au cours de l'examen de préreprise, le médecin du travail peut recommander des aménagements et adaptations du poste de travail ; des préconisations de reclassement et des formations professionnelles à organiser en vue de faciliter le reclassement du salarié ou sa réorientation professionnelle
L'employeur est il informé du contenu de la visite de reprise ?	Application du secret professionnel	Sauf opposition du salarié, le médecin du travail informe l'employeur et le médecin-conseil de ces recommandations afin que toutes les mesures soient mises en œuvre en vue de favoriser le maintien dans l'emploi du salarié.
La visite de préreprise dispense-t-elle de la visite de reprise ?	Non. Seul l'examen pratiqué lors de la reprise du travail met fin à la suspension du contrat. La visite de préreprise ne dispense pas de la visite de reprise, et en cas d'inaptitude, de l'exigence d'effectuer 2 visites de reprise. Remarque : toutefois, il en va différemment lorsque la visite de prereprise est requalifiée de visite de reprise. Tel est le cas si le salarié a informé l'employeur de sa demande d'une visite et a manifesté sa volonté de reprendre son emploi et si le médecin du travail a qualifié cette visite de visite de reprise.	Non. La visite de préreprise ne dispense pas de l'obligation d'organiser une visite de reprise. En revanche, en cas d'inaptitude, elle dispense de l'exigence d'effectuer une deuxième visite de reprise lorsqu'elle a eu lieu moins de 30 jours avant le premier examen de reprise.
Visite de reprise
Qui doit bénéficier d'une visite de reprise ?	Le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après : - un congé de maternité ; - une absence pour cause de maladie professionnelle ; - une absence d'au moins 8 jours pour cause d'accident du travail ; - une absence d'au moins 21 jours pour maladie ou d'accident non professionnel ; - en cas d'absences répétées pour raisons de santé		Le salarié bénéficie toujours d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après un congé de maternité et une absence pour maladie professionnelle. En revanche, la visite de reprise n'est obligatoire qu'après une absence d'au moins 30 jours pour cause d'accident du travail (au lieu de 8 jours) ou pour cause de maladie ou d'accident non professionnel (au lieu de 21 jours). Il n'y a plus de visite de reprise après des absences répétées.
Quand doit être organisée la visite de reprise ?	Cet examen a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de 8 jours.		Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise dans un délai de 8 jours à compter de la reprise du travail par le salarié
Quel est l'objet de la visite de reprise ?	L'examen de reprise a pour objet d'apprécier l'aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi ; la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié		L'examen de reprise a pour objet de délivrer l'avis d'aptitude médicale du salarié à reprendre son poste ; de préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du salarié ; d'examiner les propositions d'aménagement, d'adaptation du poste ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de préreprise
Déclaration d'inaptitude
Dans quels cas une seule visite de reprise suffit-elle pour constater l'inaptitude ?	En principe, il faut 2 examens médicaux auprès du médecin du travail espacés de 2 semaines pour constater l'inaptitude. Par exception, 1 seule visite suffit dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles de tiers		Le principe de l'exigence de 2 visites de reprise espacées de 2 semaines est maintenu. Toutefois, les dérogations à ce principe sont étendues : 1 seule visite suffit non seulement en cas de danger immédiat mais aussi lorsqu'une visite de préreprise a eu lieu dans un délai de 30 jours au plus.
Y a-t-il un délai pour contester l'avis d'inaptitude ?	Aucune condition de délai n'est prévue pour contester l'avis d'inaptitude devant l'inspection du travail. Remarque : ce recours peut donc intervenir bien après la rupture du contrat et remettre en cause le motif du licenciement lorsque le salarié a été licencié pour inaptitude		L'avis d'inaptitude ne pourra être contesté que dans un délai de 2 mois, par LR avec AR à l'inspecteur du travail. Ce délai devra figurer dans l'avis d'inaptitude. Remarque : malgré ce délai de recours de 2 mois, il semble difficile que la décision de l'inspecteur du travail intervienne avant le terme du délai d'un mois à l'issue duquel le versement du salaire doit être repris.

Le licenciement pour faute grave: quelques pistes de contestation devant les Conseils de Prud’hommes. Lionel Parienté

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Les litiges relatifs aux licenciements pour faute grave nourrissent abondement les Conseils de Prud’hommes. Chaque jour, des contestations sont élevées à l’encontre de licenciements reposant sur des faits qualifiés par les employeurs comme suffisamment grave pour rompre immédiatement la relation de travail. Mais que faut-il entendre par « faute grave Â» ? Quelles sont les possibilités de contestations ouvertes aux salariés ? Quelques solutions peuvent être dégagées

 

1)   Que faut-il entendre par faute grave ?

Il n’existe aucune définition de la faute grave dans le Code du Travail. En réalité, la faute grave se définit tout autant par ses incidences financières pour le salarié que par la gravité qu’attache l’employeur aux faits reprochés.  

Si notre Code du Travail est silencieux, une définition de la faute grave existe néanmoins en Droit International. L’article 11 de la Convention Internationale du Travail n°158 adoptée à Genève (publiée en France par le décret 90-140 du 9 février 1990) dispose que « la faute grave est une faute d’une nature telle que l’on peut raisonnablement exiger de l’employeur qu’il continue à payer (ou maintenir) le salarié pendant la durée du préavis Â».

La Chambre Sociale de la Cour de Cassation, au fil de sa jurisprudence a précisé la notion de la faute grave. (Cass. Sociale 26 février 1991 n°88-44908 et Cass. Sociale 27 septembre 2007 Bull n°146) : La faute grave est celle commise par le salarié, d’une gravité telle qu’elle rend impossible, même pendant la durée limitée du préavis, l’exécution du contrat de travail.

D’une part, la faute grave prive le salarié du droit à percevoir son indemnité compensatrice de préavis (le délai congé visé à l’article L.1234-1 du Code du Travail) ; elle l’évince également du bénéfice de l’indemnité de licenciement, visée à l’article L.1234-9 du Code du Travail. D’autre part, la faute grave suppose que les faits soient constitutifs, aux yeux de l’employeur, d’une faute d’une gravité suffisante.

 

Devant les Conseils de Prud’hommes, le contentieux de la faute grave se trouve en réalité  Ã  la conjonction de trois éléments : des faits matériellement établis ; une gravité certaine de ces mêmes faits par l’atteinte portée aux intérêts de l’entreprise ; une imputabilité non discutable au salarié.

 

2)   Les pistes de contestation judiciaires offertes aux salariés:

Première piste : La contestation des éléments de preuves versés au débat par l’employeur :

En Droit, la faute grave oblige l’employeur à faire la démonstration de la matérialité  des faits reprochés, à démontrer que ces mêmes faits constituent une atteinte grave aux intérêts de l’entreprise, à établir que ces faits sont imputables au seul salarié.

La Cour de Cassation, par sa jurisprudence fait exclusivement peser sur l’employeur la charge de la preuve de la faute grave. Il faut ici y voir une exception à l’article L.1235-1 du Code du Travail qui répartit « le fardeau de la preuve Â» sur l’employeur tout autant que sur le salarié en cas de contestation de licenciement non privatif des indemnités de rupture.

Cette situation s’explique par  les termes de l’article 1315 du Code Civil, qui dans son deuxième alinéa, exige de celui qui se prétend libéré d’une obligation d’en justifier.

Transposé à l’hypothèse du licenciement pour faute grave, le fait pour l’employeur de s’abstenir de verser le salaire correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement, l’oblige à justifier qu’il n’avait pas à régler lesdites indemnités, du fait de l’existence même de la faute grave.

Il faut donc retenir que le débat judiciaire relatif à la faute grave est un débat essentiellement factuel. Les éléments de preuve doivent être « disséqués Â», discutés, et combattus.

 

Deuxième piste : certains Principes Généraux du Droit :

En premier lieu, le salarié peut mettre en avant « le droit à l’oubli Â» que suppose la question de la prescription des faits fautifs.  L’article L1332-4 du Code du Travail institue un délai pour engager une procédure disciplinaire et, par voie de conséquence, une procédure de licenciement reposant sur une faute grave. En effet, passé le délai strict de 2 mois, les faits imputés au salarié, fussent-ils fautifs avec certitude, ne pourraient être le support à l’engagement d’une procédure de licenciement pour faute grave.

Régulièrement, les débats judiciaires tournent autour de la question de la date à laquelle l’employeur établit avoir eu connaissance des faits fautifs. En réponse à cette question, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a solidement établi une jurisprudence faisant peser sur le seul employeur la charge de la preuve de la date à laquelle il a eu connaissance des faits fautifs. Au demeurant, la Haute Juridiction adoptant une conception large de la notion d’employeur, assimile l’employeur aux services de l’entreprise. C’est ainsi qu’un usage abusif des moyens téléphoniques de l’entreprise ne sera pas retenu comme constitutif d’une faute du salarié dès lors qu’il ressortira des débats que l’employeur avait eu nécessairement connaissance des faits à la date de réception du relevé téléphonique transmis à l’entreprise.

 

En deuxième lieu, la question du cumul prohibé des sanctions peut également constituer un élément de contestations pertinentes. Rappelons qu’au nombre des préceptes qui jalonnent notre Droit figure la règle dite « non bis in idem Â». Particulièrement éprouvée en droit pénal, elle est un des piliers des droits de la défense. Cette règle d’Ordre Public est transposée en droit du travail. Elle consiste à interdire à l’employeur de sanctionner deux fois un salarié pour un même fait. Considérant un fait qu’il estimera fautif, l’employeur devra utiliser une sanction unique dans l’échelle des sanctions. S’il a déjà sanctionné d’un avertissement, le salarié pourra donc contester son licenciement pour faute grave dès lors que celui-ci reposera sur les mêmes faits que ceux ayant préalablement donné lieu à la notification de la sanction que constituait à l’époque l’avertissement.

Il importe cependant d’être particulièrement vigilant quant à la compréhension de la notion d’identité de fait. Les mêmes faits sont en réalité des faits identiques en tout point et non des faits similaires. En effet, dès lors que les faits, les dates, ou les éléments entourant la commission de ces faits s’avéreraient être distincts, ils pourraient donner lieu à des sanctions disciplinaires et par voie de conséquence à un licenciement disciplinaire nonobstant l’existence d’une sanction antérieure survenue pour l’un des autres faits invoqués par l’employeur.

C’est donc la faute contractuelle identifiable en lieu, en temps, et en commission qui devra donner lieu à une seule et même sanction.

 

Troisième piste : Les dispositions légales spécifiques :

« La procédure est sÅ“ur jumelle des Libertés Â». Cet emprunt à une citation célèbre trouve particulièrement écho en matière de faute grave. Le licenciement pour faute grave s’inscrit dans le champ du droit disciplinaire dont chacune des dispositions légales est d’Ordre Public.

Dès lors, ce que d’aucun qualifie à tort d’argument de forme constituera une garantie de fond. Il en est ainsi du délai d’un mois imparti à l’employeur pour notifier au salarié son licenciement pour faute grave. Le respect de ce délai d’un mois constitue à l’évidence une garantie de procédure. Néanmoins, cette même violation de ce délai constitue tout autant une garantie de fond privant le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Il résulte en effet de l’article L.1332-2 du Code du Travail fait obligation à l’employeur d’adresser au salarié sa lettre de licenciement pour faute grave dans le délai d’un mois suivant la date à laquelle était fixé l’entretien préalable. La jurisprudence, complétant cette disposition légale nous enseigne également que peu importe que l’entretien préalable ne se soit finalement pas tenu du fait de l’absence du salarié.

 

On le voit donc, la contestation des licenciements pour faute grave, loin de réduire le salarié au rôle de « victime Â» d’une décision arbitraire, autorise en réalité à organiser sa défense prud’homale sur le terrain des faits tout autant que du droit.  Le combat est donc loin d’être perdu d’avance.

Harcèlement Moral et Risques Psycho Sociaux : convergences et divergences du droit privé et du droit public - par Lionel Parienté

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A quelques semaines de la célébration des dix ans de la Loi de Modernisation Sociale, il apparaît nécessaire de revenir sur la question des risques psycho sociaux et d’aborder, sous forme d’état des lieux, le chemin parcouru depuis le 17 janvier 2002. Mon intervention est influencée par mon activité de praticien en droit social tout autant que par celle d’enseignant de la matière à l’Université. Cette dualité autorise à traiter la question tant dans ses aspects pratiques que théoriques. En la matière, cette double posture est particulièrement adaptée. En effet, la notion de risques psycho sociaux  renvoie à une conception large de la Santé au Travail nourrie par la prise en compte accrue du travail comme facteur pathogène. « L’émergence de la notion de risque psychosocial met donc en lumière la dimension mentale, psychique, de la question de la protection de la santé au travail. Elle exprime l’idée selon laquelle le travail, facteur essentiel dans nos sociétés modernes de la construction (entre autres) de l’identité personnelle et sociale, de l’estime de soi, peut également (et ce n’est là que l’autre face de la médaille), dans certains cas, être cause de mal-être, de malheur, de souffrance Â». (La prise en compte des risques psychosociaux par le droit du travail français par Patrice Adam, Maître de Conférences de droit privé, Université Nancy 2 (in revue droit ouvrier mai 2008).

 

Un peu d’Histoire… :

 

La santé au travail est une « vieille connaissance Â» du Droit du Travail. Classiquement,  l’enseignement universitaire en Droit du Travail place la question de la santé au travail Ã  sa source, la posant parfois en « pierre philosophale Â» de la matière. Au XIXème siècle et plus précisément dès 1840, le Rapport Villermé dénonçait notamment l’emploi excessif des femmes et des enfants dans les usines ainsi que  les carences patronales en matière d’hygiène et de sécurité. Au demeurant, l’une des premières lois sociales d’importance fut celle relative à la Législation sur les accidents du travail de 1898, instaurant une assurance sociale au profit des travailleurs victimes d’accidents du travail, en  contrepartie de l’immunité patronale contre tout risque de contentieux en responsabilité. Cette époque correspond à la naissance du droit du travail contemporain. Au XXème siècle les lois iront dans le sens d’une amélioration constante des conditions de travail faisant du droit du travail, un droit de protection du salarié. Le XXIème siècle s’inscrit dans ce long mouvement historique, notamment par la prise en compte de la notion des risques psycho sociaux au travers notamment de la question du harcèlement moral, consacrée par la Loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 dite de Modernisation Sociale tant en droit privé qu’en droit public ( art.165  et art.178). L’histoire du droit contemporain retiendra, à tort ou à raison, que la notion de risques psycho sociaux a trouvé son étape fondatrice à cette époque. Dés l’origine, le législateur inscrira son travail dans une double exigence : définir les notions d’une part, protéger les victimes ou leurs témoins d’autre part. Les dispositions légales initiales ont été reprises dans le nouveau code du travail du 1^er mars 2008 aux articles L1152-1 et suivants du Code du Travail. Les évolutions jurisprudentielles intervenues depuis le 17 janvier 2002 ont permis de dégager des solutions aux litiges, en organisant les débats judiciaires, en précisant les notions, en tirant les conséquences juridiques sur le sort de la relation de travail. Globalement, nous sommes passés en dix ans, du débat sur la notion de harcèlement moral au débat sur le sérieux des mesures patronales prises pour prévenir le harcèlement moral et, en définitive sur la violation de l’obligation de sécurité mise à la charge de l’employeur, qualifiée d’obligation de sécurité de résultat. Ce glissement jurisprudentiel a également permis de « sanctuariser Â» les propos de la victime et/oui de son témoin, de sorte que toute rupture de contrat de travail considérée comme la réaction patronale à cette dénonciation, fut elle non fondée, rend la rupture nulle, dés lors qu’elle ne caractérise aucune mauvaise foi de son auteur. 

 

… Un peu de Droit :

 

Le Droit Public :

 

Ø  L’Article 6 quinquies  de la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires. (Modifié en dernier lieu  par loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005) dispose ainsi :

« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements…visés au premier alinéa ;

2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;

3° Ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés.

Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus.

Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public Â».

 

Ø  L’Accord sur la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique signé le 20 novembre 2009. Il comprend quinze mesures s’articulant autour de trois grands axes tendant à améliorer la connaissance et la prévention des risques professionnels, à renforcer les instruments de mise en Å“uvre de cette politique. Les travaux d’ordre normatif concernent principalement la mise en Å“uvre du premier axe de cet accord dédié au renforcement et à la valorisation des instances et acteurs opérationnels par la mise en place des Comités d’hygiène et de sécurité, des agents chargés de fonctions de conseil et d’assistance dans la mise en Å“uvre des règles d’hygiène et de sécurité, des agents chargés de fonctions d’inspection et des médecins de prévention). L’accord du 20 novembre 2009 a notamment pour objectif de rapprocher le régime de protection de la santé et de la sécurité dans la fonction publique de celui défini par le Code du travail.

 

Ø  La  Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social comporte diverses dispositions relatives à la fonction publique en transposant l’une des mesures de l’accord en prévoyant en son article 10 (modifiant l’article 16 de la loi n°84-16 du 24 janvier 1984) la création de Comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

 

Ø  Le décret ayant porté ces mesures est le Décret n° 2011-774 du 28 juin 2011 qui est venu modifier le Décret n°82-453 du 28 mai 1982 modifié relatif à l’hygiène, la sécurité et la prévention médicale dans la fonction publique. Il dispose en son article 3 que sont directement applicables dans les administrations de l'État et les établissements publics visés à l'article 1 du décret, les règles définies aux livres I à V de la Quatrième partie du code du travail, sous réserve des dispositions du décret. Ce dispositif vise donc à satisfaire les objectifs définis notamment par la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, à savoir réduire les accidents et maladies liés au travail et promouvoir l’amélioration des conditions de travail des agents.

 

Ø  La  circulaire ministérielle du 9 aout 2011 explicite les conditions de transposition des règles issues du code du travail en la matière.

 

 

 

 

 

Le Droit Privé :

 

Ø  Le Livre 1 du Code du Travail :

 

Article L1152-1 : Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

 

Article L1152-2 : Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

 

Article L1152-3:Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

 

Article L1152-4 : L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

 

Article L1152-5 : Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement moral est passible d'une sanction disciplinaire

 

Article L1152-6 : Une procédure de médiation peut être mise en Å“uvre par toute personne de l'entreprise s'estimant victime de harcèlement moral ou par la personne mise en cause. Le choix du médiateur fait l'objet d'un accord entre les parties. Le médiateur s'informe de l'état des relations entre les parties. Il tente de les concilier et leur soumet des propositions qu'il consigne par écrit en vue de mettre fin au harcèlement. Lorsque la conciliation échoue, le médiateur informe les parties des éventuelles sanctions encourues et des garanties procédurales prévues en faveur de la victime.

 

 

Ø  Le Livre 4 du Code du Travail :

 

Article L4121-1 :L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

 

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

 

Article L4121-2 : L'employeur met en Å“uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;       3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

 

Article L4121-3 : L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.  A la suite de cette évaluation, l'employeur met en Å“uvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

 

Article L4121-4 : Lorsqu'il confie des tâches à un travailleur, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, prend en considération les capacités de l'intéressé à mettre en Å“uvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

 

Article L4121-5 : Lorsque dans un même lieu de travail les travailleurs de plusieurs entreprises sont présents, les employeurs coopèrent à la mise en Å“uvre des dispositions relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Presque dix ans après la Loi du 17 janvier 2002, il importe cependant de ne pas éluder les difficultés du régime juridique des risques psycho sociaux.

 

Première difficulté, une définition juridiquement imprécise à son origine. Deuxième difficulté, l’organisation particulière du contentieux des risques psycho sociaux. Troisième difficulté : la distinction (pas toujours aisée à opérer) entre le ressenti des individus publics ou privés et la perception judiciaire. Il a fallu résoudre ces difficultés en ayant recours à des instruments juridiques connus des juristes de droit publics ou de droit privé. C’est ainsi que le  « facteur psychologique Â» dans le monde du travail est  entré dans le champ d’application de la santé au travail en droit privé comme en droit public.

 

C’est ainsi également que doit se comprendre la rencontre de la notion de risque psycho sociaux et de l’obligation de sécurité de résultat.

 

Afin de balayer, à grands traits ces différents éléments, envisageons en premier lieu, la gestion des risques psycho sociaux et du harcèlement par l’employeur pour illustrer la convergence du droit privé et du droit public (I). Nous aborderons en second lieu, la gestion divergente des contentieux (II).

 

 

I - La gestion des risques psycho sociaux par l’employeur : la convergence du droit privé et du droit public.

 

A/ Une définition des risques psycho sociaux identique en droit public et en droit privé :

 

L’identité des situations envisagées trouve notamment son illustration en matière de harcèlement moral. C’est ainsi que le législateur donne une définition identique du harcèlement moral dans les entreprises et dans l’administration (articles 169 et 178 de la Loi de Modernisation Sociale) Si les définitions convergent, il faut sans doute y voir l’influence du droit communautaire (directive n°89/392/CEE du 12 juin 1989. Sans doute faut il y voir également la transcription du Pacte de l’ONU relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, selon lequel  « il ne peut y avoir de santé sans la santé mentale. La santé mentale étant une composante centrale du capital humain, social et économique des nations, elle doit donc être considérée comme une partie intégrante et essentielle d’autres domaines d’intérêt public tels que les droits de l’Homme, l’aide sociale, l’éducation et l’emploi ».

 

Qu’en est-il du droit interne ?

 

Art 6 quinquies :Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération.

Art L1152-1 :  Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

 

En Droit public comme en Droit Privé, et comme le soulignent certains auteurs, il s’agit d’identifier des mécanismes reposant sur « un détournement des règles disciplinaires, un détournement du pouvoir de direction, l’utilisation de comportement qualifiables d’incivilité à caractère vexatoire Â».

 

Ce faisant, la responsabilité de celui qui est garant du respect de l’intégrité physique et psychique du préposé est à rechercher au niveau de celui qui en définitive, détient l’autorité.

 

a/ Quelques éléments de Jurisprudence Administrative :

 

 Il  se dégage de la jurisprudence administrative une typologie de faits de harcèlement:

 

Ø  la diminution des tâches confiées, voire la une rétrogradation  de l’agent à des tâches d’exécution ou subalternes.

Ø  une dégradation des moyens matériels,

Ø  la dégradation des locaux où travaille la victime.

Ø  Le dénigrement par la hiérarchie ;

 

Notons que par un arrêt du 11 juillet 2011 n°321225, le Conseil d'Etat a indiqué que, que « la nature même des agissements en cause exclut, lorsque l'existence d'un harcèlement moral est établie, qu'il puisse être tenu compte du comportement de l'agent qui en a été victime pour atténuer les conséquences dommageables qui en ont résulté pour lui ; que le préjudice résultant de ces agissements pour l'agent victime doit alors être intégralement réparé ». Le comportement de la victime doit donc être pris en compte en amont de la qualification de harcèlement moral et le juge d'appel a commis une erreur de droit en jugeant « qu'en raison de son comportement, l'intéressée avait largement contribué à la dégradation des conditions de travail dont elle se plaint et que ce comportement était de nature à exonérer la commune de sa responsabilité ». C’est l’apport majeur de cette décision qui exclut comme cause exonératoire le comportement de la victime.

 

b/ Quelques éléments de Jurisprudence Judiciaire Privée :

 

Le harcèlement est constitué indépendamment de l’intention de son auteur (Cass Soc 28 janvier 2010 N° 08-42616). De même, les méthodes de gestion hiérarchique peuvent caractériser le harcèlement moral (Cass Soc 3 février 2010 n° 08-44107).  En outre, la l’inertie de l'employeur peut être sanctionnée, lorsque des faits de harcèlement moral ont été commis par le supérieur hiérarchique du salarié. (Cass Soc, 6 janvier 2011, n° 09-66704 ).

 

Des propos agressifs et déplacés d’un supérieur hiérarchique et son acharnement sur un salarié (Cass Soc 9 février 2010 N° 08-45069), l’exercice abusif du pouvoir de direction. (Cass Soc 17 mars 2010 n° 08-44573).

 

La déqualification de fait du salarié en lui ôtant  une partie substantielle de ses responsabilités (Cass Soc 31 mars 2010 N°08-44992). De même, le salarié ne figurant plus ni sur l'organigramme de la société, subissant des modifications de fonctions, vidant son poste de sa substance, et qui s'était vu retirer l'ensemble de ses collaborateurs, de sorte qu'il n'avait plus de moyen d'action (Cass.Sociale 30 mars 2011 n°09-41583)

 

B/ Une obligation identique  en matière de prévention:

 

En Droit privé,  l’article L 4121-1 du Code du Travail met à la charge de l’employeur de droit privé une obligation de prévenir tout risque pouvant affecter la santé physique ou psychique. Cette obligation de prévenir les risques psycho sociaux suppose que soient menées des actions préventives individuelles et collectives. Ces mesures préventives sont menées avec les Institutions Représentatives du Personnel, la Médecine du Travail, et les salariés.

 

Le code du travail dispose que l’employeur doit :1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

 

Article L4121-3 : L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail.  A la suite de cette évaluation, l'employeur met en Å“uvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.

 

En Droit Public, ces principes généraux de prévention sont précisément repris dans la circulaire du 9 aout 2011. C’est ainsi que l’autorité administrative doit organiser toutes les questions liées à l’hygiène et la sécurité au sein de sa collectivité par la mise en œuvre des dispositions légales relatives aux CHSCT et aux Agents Chargés de la mise en œuvre des règles afférentes (ACMO). Il faut là encore éviter les risques et évaluer ceux qui ne peuvent être évités.

Nous retrouvons ici un triptyque parfaitement connu des praticiens en droit privé : 

- la rédaction du Document unique

- l’évaluation de la charge de travail

- Négociation sur le stress

 

Il appartient donc aux partenaires sociaux d’analyser les risques associés à l'activité et vérifier les incidences sur l'organisation du travail, d’inscrire les risques psychosociaux dans le document unique, de mettre en œuvre un partenariat avec les acteurs du médico-social notamment pour la création de lieu d'écoute, d'une fonction de médiateur, etc., de mettre en œuvre des actions de prévention (information, mise à disposition de ressources, aménagements, organisation du travail), de réserver des espaces temps pour favoriser le lien social, de rappeler les règles et les usages dans les relations professionnelles, d’enregistrer et étudier les incidents et accidents de santé et les risques soulevés par les personnels ou leurs représentants, de mettre en place un dispositif d'alerte sur les situations à risque.

 

Cette obligation de prévention suffit à engager la responsabilité de l’employeur ou de la collectivité territoriale. La responsabilité de l’administration pourra donc être engagée, du seul fait de la carence qui serait constatée. Nous sommes ici dans une application de la notion d’obligation de sécurité de résultat qui expose à un risque indemnitaire majeur pour l’autorité administrative.

 

En tout état de cause, il faut  retenir que le non respect de l’obligation de prévention peut également exposer l’auteur des faits, qu’il soit employeur public ou privé à des sanctions pénales, par application des articles 121-3 du code pénal ( infraction volontaire à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique d’autrui) et 223-1 du code pénal( mise en danger grave, immédiate et délibérée d’autrui en cas de violation manifestement délibérée d’une règle particulière de sécurité ou de prudence imposée par la Loi ou par un règlement) du Code Pénal qui dispose :  Le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

 

Plus spécifiquement en matière de harcèlement moral , le comportement délictueux de l’auteur est précisément visé à l’article 222-33-2 du code pénal qui dispose : Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

 

 

 

C/ Une obligation de protection de la victime et de son témoin :

 

En Droit Public, cette obligation est spécifiquement visée dans les textes relatifs aux risques psycho sociaux en droit privé comme en droit public. La particularité du Doit Public réside cependant, dans la protection fonctionnelle résultant de l’article 11 de la Loi du 13 juillet 1983, accordée aux fonctionnaires. Néanmoins, la protection fonctionnelle doit être demandée par le fonctionnaire lui même. Autre difficulté majeure, la protection fonctionnelle est susceptible d’être accordée, autant à celui qui se prévaut d’être la victime de faits de harcèlement qu’à celui auquel on impute des faits de harcèlement.

 

Le Droit Privé institue une « immunité Â» au profit de la victime comme de son témoin, pour sa part la Cour de Cassation édifie, au fil de ses jurisprudences, un régime de protection absolue, dont la limite réside exclusivement dans l’obligation qu’à l’employeur de rapporter la preuve de la mauvaise foi avérée du salarié, ce qui constitue concrètement une gageure (Cass. Sociale 19 octobre 2011 n°10-16444).

 

II - La gestion des contentieux des risques psycho sociaux : la divergence entre le droit public et le droit privé :

 

A/ La procédure contentieuse publique mal adaptée à la gestion d’un contentieux relatif aux risques psycho sociaux :

 

La finalité de l’action contentieuse, l’indemnisation ou l’annulation, est elle adaptée aux risques psycho sociaux ? Rien n’est moins sur.

 

La limite de l’action judiciaire réside dans le fait qu’il n’existe pas de mécanisme similaire à celui qui peut être mis en œuvre, en application de l’article 1184 du Code Civil pour les salariés de droits privé.

 

Il n’est en effet pas envisageable de solliciter du Juge administratif de prononcer la sanction ultime que constitue la résolution judiciaire du contrat aux torts de l’employeur.

 

En l’occurrence, cette sanction est d’autant plus conséquente que la dite résolution judiciaire produit les effets d’une rupture nulle !

 

L’examen des différents types de recours en contentieux administratifs permet cependant de dégager certaines solutions, soit dans le cadre du contentieux de l’annulation (recours pour excès de pouvoir), soit dans le cadre des recours dits de plein contentieux : le Recours pour Excès de Pouvoir contre les refus de protection fonctionnelle.

 

Ø  La protection fonctionnelle prévue par les dispositions de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont les fonctionnaires et les agents publics non titulaires pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, et  doit être accordée en cas d’ harcèlement moral (C.E. 12 mars 2010, commune de Hoenheim, n°08974).

 

Ø  le Recours pour Excès de Pouvoir contre les licenciements motivés par des agissements de harcèlement (C.E. 21 octobre 2007, commune de Carquefou, n°292217).

 

Ø  le Recours pour Excès de Pouvoir contre des décisions de licenciement motivées parce que l’agent est l’auteur d’une plainte.

 

Dans tous ces cas, il s’agira pour l’agent d’obtenir l’annulation de la décision administrative sans pour autant que la question de l’indemnisation ne soit abordée. Une telle solution, juridiquement parfaitement acceptable, constitue cependant une source de difficulté importante au regard du ressenti, du facteur psychologique et psychique qui ne milite pas en faveur d’un  retour souhaité à l’emploi.

 

Ø  les recours en plein contentieux ;

 

La jurisprudence administrative répare les préjudices causés par des agissements constitutifs de harcèlement moral, lesquels sont fautifs et de nature à engager la responsabilité de l’Administration.

 

Encore faut-il que le requérant soit en mesure d’accéder à la preuve car en matière de harcèlement, la difficulté majeure pour le requérant est celle de la preuve du harcèlement.

 

Il lui faut donc établir les faits.

 

Il lui faut ensuite les qualifier de harcèlement, au sens de cet art 6 quinquies et de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

 

 

B/ Le contentieux privé en proie au risque d’éclatement entre plusieurs juges : 

 

Ø  Le choix du Juge et le principe « una via electa Â»

 

Il est possible d’envisager le contentieux des risques psycho sociaux sous plusieurs angles. Le juge pénal, on l’a vu peut être saisi, par la victime elle-même ou par l’autorité de poursuite. Il est également possible d’envisager ce contentieux sous l’angle prud’homal (contentieux individuels) ou sous l’angle collectif (Tribunal de Grande Instance au titre du respect des prérogatives des IRP). Au demeurant, il est également possible de se placer sous l’angle du contentieux de l’expertise du CHSCT qui constitue un développement récent du champ judiciaire des risques psycho sociaux. Voici une première illustration des risques d’éclatement du contentieux.

 

Ø  Le choix de l’action judiciaire (action en référé, action au fond)

La matière autorise à saisir le juge en Référé, conformément à l’article 809 du Code de Procédure Civile (trouble manifestement illicite) pour faire cesser une atteinte caractérisée au Droit. Néanmoins, la pratique des Conseils de Prud’hommes et les dysfonctionnements récurrents de la juridiction prud’homale, n’incite pas franchement à se hasarder sur le terrain du Référé.

 

Ø  Le choix de la stratégie judiciaire est tout aussi difficile à cerner et renvoie à plusieurs questions épineuses : qui mène l’action ? quel type d’action ? quelle stratégie ?

 

A toutes ces questions, les juridictions apportent des réponses qui nourrissent la matière.

 

Gageons que les prochains développements permettront à nouveau de se risquer à tracer les contours du régime juridique des risques psycho sociaux en général, et du harcèlement moral en particulier.

Le point sur le régime Social et Fiscal 2011 des indemnités de rupture

Tags : Lionel Parient� ,R�gime fiscal des indemnit�s ,dommages et int�r�ts ,Cotisations sociales des indemnit�s ,rupture du contrat de travail ,imposition ,charges sociales

Présentée par les pouvoirs publics comme une des mesures destinées à réduire les déficits publics, la Loi de financement de la Sécurité Sociale pour l'année 2011 a considérablement fait évoluer le régime social des indemnités versées aux salariés à l'occasion de la rupture de leur contrat de travail. Cette loi est complétée par une circulaire ministérielle du 14 avril 2011.

 

Au-delà de dispositions techniques, il convient de retenir que le mécanisme d'exonération de cotisations sociales qui prévalait jusqu'alors se trouve largement écorné.

 

Sont ainsi concernées les indemnités de licenciement quel que soit le motif de licenciement, les indemnités de mise à la retraite lorsque l'initiative provient de l'employeur ainsi que les indemnités versées à l'occasion d'une rupture conventionnelle telle qu'elle résulte de la loi du 25 juin 2008.

 

En substance, il résulte de ces nouveaux textes que lorsque le montant de l'indemnité versée au salarié est inférieur à 106 506 €, soit trois fois le plafond annuel de sécurité sociale pour l'année 2011, l'exonération de cotisations est totale.

 

En revanche, à partir de la somme de 106 506 € et dans la limite de 212 212 €, soit six fois le plafond annuel de la sécurité sociale, le salarié bénéficie d'une exonération de cotisations sociales plafonnée à ce dernier montant.

 

Ces régimes différenciés d'exonérations de cotisations sociales n'ont cours que jusqu'au 31 décembre 2011. En effet, dans un objectif de simplification, les pouvoirs publics ont d'ores et déjà décidé qu'à compter du 1er janvier 2012, les indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail seront soumises à un régime unique correspondant à une exonération de cotisations sociales dans la seule limite de trois fois le plafond annuel de sécurité sociale.

 

Concernant enfin le sort des indemnités obtenues par un salarié à l'occasion d'un contentieux prud’homal, cette situation est également visée par la Loi du 20 décembre 2010 qui dispose que les dommages et intérêts sont exonérés de cotisations sociales dans la limite de trois fois le plafond annuel de sécurité sociale, soit 106 506 €.

 

 

Lionel Parienté

Les élections des Délégués du Personnel : Comment et Pourquoi ? par Olivier Gady

Tags : Olivier Gady ,d?l?gu?s du personnel ,11 salari?s ,?lections professionnelles ,protocole d'accord pr??lectoral

« Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. Â»

 

Par l’énoncé de ce principe, le préambule de la constitution de 1946 auquel renvoie la Constitution de la Vème République, consacrait l’exercice collectif des moyens d’expression des salariés au sein de l’entreprise.

 

Au-delà de la libre expression individuelle dont bénéficie chaque salarié, le Législateur de 1936 a souhaité donné une voix à la collectivité des travailleurs notamment par l’intermédiaire d’un Délégué élu de ses collègues.

 

Rappelons ici que, selon l’adage devenu classique, le Délégué du Personnel « réclame Â». Autrement dit, il n’a d’autre vocation que de veiller à la bonne application, par l’employeur, du Droit du Travail.

 

Depuis lors, son rôle a évolué, ses attributions ont augmenté. Pour seul exemple, il participe aujourd’hui pleinement à la lutte contre le harcèlement moral.

 

Il y a donc lieu de déterminer comment sont élus ces Délégués du Personnel.

 

Le cadre électoral est déterminé par la Loi et concerne les trois principaux acteurs du Droit du Travail : l’employeur, le salarié, le syndicat.

 

Tous les syndicats sont concernés par les élections. Aucun salarié ne doit être exclu d’une élection.

 

Toutefois certains employeurs n’ont aucune obligation en la matière : ceux employant habituellement moins de 11 salariés.

 

La détermination des effectifs d’une entreprise est régie par l’article L1111-2 du Code du Travail qui dispose que tout salarié compte dans la détermination du nombre de salariés au sens du Code du Travail au prorata de son temps de présence dans l’entreprise.

 

Sont toutefois exclus, notamment, les apprentis ainsi que les salariés engagés en CDD ou en intérim en vue du remplacement d’un salarié absent.

 

Dès le seuil de 11 salariés atteint selon cette méthode de calcul, l’employeur a l’obligation d’organiser le vote.

 

La carence de l’employeur en la matière est ici fortement sanctionnée.

 

Les risques pénaux d’abord, puisqu’il encourt, en cas d’obstruction aux élections de sa part une peine pouvant aller jusqu’à un an d’emprisonnement et 3 750 € d’amende.

 

Les risques financiers ensuite. Pour seul exemple, un salarié victime d’un accident du travail, déclaré inapte à la suite de cet accident par le Médecin du Travail et licencié pour inaptitude, a droit à 12 mois de salaire sans autre débat si l’employeur ne dispose d’aucun Délégué du Personnel ou s’il ne justifie d’aucun Procès Verbal de carence.

 

C’est d’ailleurs en raison de cette obligation impérieuse que tout salarié ou tout syndicat est habilité à exiger la tenue d’élections.

 

Il y a lieu de déterminer quel processus électoral doit suivre l’employeur.

 

A qui doit-il s’adresser ?

 

L’employeur doit en premier lieu inviter les organisations syndicales.

 

La rencontre syndicat/employeur sera l’occasion d’une négociation. Il faut fixer les règles du jeu des élections (dates, liste, tract…). La négociation du protocole d’accord préélectoral est d’ailleurs souvent l’occasion d’une première rencontre entre employeur et syndicats.

 

Quels sont les droits du syndicat lors de la négociation ?

 

Les syndicats se trouvent confrontés, le plus souvent, à une difficulté : celle liée au calcul des effectifs puisque seul l’employeur dispose des éléments en la matière.

 

Le syndicat est bien en peine s’il tient à vérifier par lui-même le nombre exact de salarié dans l’entreprise en particulier dans celles employant de nombreux salariés en CDD à temps très partiel.

 

Pourtant le nombre de salariés est décisif tant il s’avère que cela influe sur le nombre de Délégué à élire et sur la répartition des sièges entre les collèges électoraux.

 

Au-delà, pour que le protocole d’accord soit valide, encore faut-il qu’il soit signé par la majorité des syndicats présents lors de la négociation et que cette majorité ait recueilli plus de 50 % des voix exprimés lors des dernières élections.

 

Une fois l’accord conclu, le processus est figé, les dates fixées.

 

Quels sont les droits de salariés ?

 

C’est à ce stade que les salariés de l’entreprise rentrent en jeu. Ils ne peuvent être désignés candidat au premier tour que par l’organisation syndicale à laquelle ils appartiennent.

 

S’ouvre alors la campagne électorale. L’employeur doit veiller à ce qu’elle se déroule librement et selon les modalités arrêtées par le protocole d’accord.

 

Une fois les candidats déterminés, les salariés votent pour le premier tour.

 

Comment sont élus les Délégués ?

 

Le Code du travail se singularise à ce stade : l’abstention et le vote nul en masse rendent imparfaite l’élection. En effet, si le nombre de votes valablement exprimés est inférieur au nombre d’électeurs, le quorum n’est pas atteint, et l’élection invalidée.

 

L’étape du premier tour a pris une nouvelle ampleur compte tenu des dispositions de la Loi du 20 août 2008.

 

L’audience électorale des syndicats constitue en effet un critère lui permettant ou non de s’assoir à la table des négociations d’accords collectifs avec l’employeur.

 

En cas de carence totale ou partielle à l’issue du 1^er tour, un deuxième tour est organisé 15 jours plus tard.

 

Tout salarié peut alors se présenter sans avoir à justifier d’appartenance syndicale.

 

Les salariés sont de nouveau appelés aux urnes.

 

Une fois ce processus achevé, deux hypothèses doivent donc être envisagées.

 

D’abord si aucun candidat n’est élu, l’employeur dressera un Procès Verbal de carence et le transmettra à l’Inspection du Travail. Il pourra ainsi justifier avoir accompli toute diligence en la matière. Toutefois, dès le lendemain, un salarié ou un syndicat serait habilité à demander la tenue de nouvelles élections. L’employeur ne saurait alors se retrancher derrière l’échec électoral précédent pour s’opposer à la tenue de nouvelles élections.

 

A l’inverse, si des candidats sont élus, l’employeur en informera l’Inspection du Travail par la transmission d’un  Procès Verbal de carence.

 

L’employeur disposera alors d’un nouvel interlocuteur privilégié au sein de l’entreprise.

 

Rappelons ici que le Délégué du Personnel est « protégé Â» contre un licenciement puisque seule l’Inspection du Travail peut autoriser cette mesure.

 

Le processus électoral est ici très préservé puisque même les candidats malheureux aux élections sont également protégés durant six mois après les élections professionnelles.

 

Reste à l’employeur à réunir tous les mois les Délégués du Personnel élus afin d’aborder toute réclamation individuelle et collective sur l’application des dispositions légales, règlementaires ou conventionnelles.

 

Pris en ce sens, le Délégué du Personnel est déjà le premier des Juges de l’employeur.

 

L’application stricte du Droit du Travail dans chaque entreprise est, rappelons-le, un gage de concurrence saine et sereine pour tout employeur qui développe ainsi son activité au sein d’un marché régi par les mêmes règles du jeu.

 

De tout ce qui précède, l’on voit que la démocratie ne doit pas s’arrêter aux portes de l’entreprise. Le salarié-citoyen fait entendre sa voix, au bénéfice des entreprises.

Le sort des salariés en cas de Fusions, Absorptions, Cessions, Restructurations d’entreprises : quelques rappels, par Lionel Parienté

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Dictées par des impératifs économiques ou fruit de décisions stratégiques d’entreprise, les opérations de Fusions, d’Absorbations,  de Cessions, d’acquisitions et plus généralement de Restructurations d’entreprises impactent directement les rapports entre employeurs  et salariés.

Le Droit du Travail aborde ces situations, tant sur le plan de la relation individuelle que sur le plan des relations collectives de travail. Il faut d’ailleurs relever que sur ces deux aspects, le Code du Travail aborde clairement ces situations. En effet, à plusieurs reprises, ces évènements sont clairement identifiés. Il en est ainsi des articles L 1224-1 du code du Travail pour ce qui est des relations individuelles de travail. Il en est également ainsi des articles spécifiques relatifs aux Institutions Représentatives du Personnel, tant du fait de leurs prérogatives que du fait de leur maintien ; il suffit pour s’en convaincre de rappeler, sans que cette liste ne soit exhaustive,  les termes des articles L 2143-10, L 2261-14 et L 2314-28 du Code du Travail.

Du strict point de vue du contrat de travail, Le principe qui prévaut est celui du maintien des contrats de travail en cours, au moment de l’opération réalisée par l’employeur.

Le code du travail vise dans son quatrième chapitre relatif à la formation et à l’exécution du contrat de travail, le principe d’ordre  public du maintien des contrats de travail. Ce principe est également affirmé en droit communautaire, tel que cela résulte d’une directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, JOCE L 82 du 22.3.2001 qui reprend les directives 77/187/CEE du 14 février 1977 et 98/50/CEE du 29 juin 1998, communément appelées directives transfert d’entreprise.

L’article L1224-1 du Code du travail dispose :

Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

Ce texte est d’ordre public. Il s’impose aux employeurs autant qu’aux salariés de sorte qu’aucune dérogation, qu’aucune stipulation particulière, et plus généralement qu’aucune convention ne peut en limiter ou en restreindre l’application. Il en résulte que le refus exprimé par le salarié de poursuivre l’exécution de son contrat de travail avec le nouvel employeur produirait les effets d’une démission.

Néanmoins, on peut s’interroger sur le sort qui pourrait être réservé par les Juridictions du Travail aux conséquences attachées à cette démission dés lors que se poserait la question du caractère plus qu’équivoque d’une rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié sans formalisation expresse d’une telle décision.

  

Cet article, contraire à l’effet relatif des contrats et à l’autonomie de la volonté des parties, est applicable à tous les contrats de travail en cours au jour de l’opération de fusion, de cession, et de modification de la situation juridique de l’employeur. Il rend sans effet le licenciement prononcé en vue d’adapter les effectifs de l’entreprise à la nouvelle organisation qui découlerait de la cession de l’entreprise. Il rend tout aussi vain les licenciements économiques notifiés à l’occasion de la préparation de l’opération de transfert.

La Cour de Cassation, pour sa part, a posé, au fur et à mesure, les conditions d’application de l’article L 1224-1 du Code du Travail. C’est ainsi que le 16 mars 1990, l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation jugeait, par deux arrêts majeurs, que nonobstant l’absence de tout lien de droit ente les deux employeurs successifs, l’article L 122-12 alinéa 2 (devenu l’article L 1224-1 du code du Travail) devait trouver application. Depuis lors, la Cour de Cassation affirme que le principe du maintien et/ou du transfert des contrats de travail en cours s’applique dés lors qu’il y a transfert d’une entité économique dont l’identité est poursuivie ou maintenue. La définition de l’entité économique est donnée à l’article 1b de la Directive Communautaire du 12 mars 2001 qui vise «  un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire Â».

Autrement dit, le secteur d’activité d’une entreprise, voire l’un de ses ateliers peuvent constituer une entité économique ayant vocation, à l’occasion de leur cession à entrainer le transfert automatique des contrats de travail des salariés affectés à cette même activité. Au-delà de cette définition, la Cour de Cassation clarifia également sa position sur la notion de marché. C’est ainsi qu’elle jugeait que la seul perte d’un marché ne saurait entraîner l’application de l’article L 1224-1 du code du Travail ; néanmoins, un marché, par l’importance du chiffre d’affaire qu’il génère et des salariés qu’il nécessite peut constituer en tant que tel, une entité économique.

On le voit ici, l’enjeu de ce débat est d’importance au regard de la justification d’un éventuel licenciement économique dont le fondement résiderait dans la perte d’un marché.

Certaines situations de reprise d’activité ont également donné lieu à des développements importants. Il en est ainsi des hypothèses de poursuite d’activité par une collectivité territoriale. L’une des premières décisions en la matière est intervenue en 1992. A cette époque, la Cour de Cassation jugeait que la reprise, directement ou indirectement par  une collectivité territoriale de la gestion directe d’un service de distribution d’eau constituait bel et bien un cas d’application de l’article L 1224-1 du code du travail (Cass. Sociale 7 octobre 1992).

Dans cette hypothèse,  il restait cependant à régler la question de l’application du droit administratif ou du droit privé aux salariés concernés.

La Loi 2005-843 du 26 juillet 2005, complétée par la Loi 2009-972 du 3 août 2009 est venue poser les principes qui doivent régir ce type de situation. C’est ainsi que l’article L 1224-3 du code du Travail dispose :

Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.(…) le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat de travail, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le présent code et par leur contrat.

Il existe néanmoins certaines limites à l’application de l’article L1224-1 du Code du Travail.

En effet, Dans le cas où l’employeur ferait l’objet d’une procédure collective ouverte par le Tribunal de commerce (ou le Tribunal de Grande Instance pour les associations),  la règle du maintien des contrats de travail en cours ne s’appliquerait pas automatiquement. Dans une telle hypothèse, les licenciements économiques prononcés en vertu d’une autorisation donnée par le Juge Commissaire désigné par le Tribunal de Commerce, ou en vertu d’un plan de cession de l’entreprise homologué par le Tribunal de Commerce font obstacle à l’application de l’article L 1224-1 du code du travail.

Pour autant, ces situations de transfert de contrat de travail, notamment par l’effet d’une cession d’entreprise impliquent-elles une obligation particulière d’information du salarié mise à la charge de l’employeur ? Il semblerait qu’une réponse par la négative s’impose puisque la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 15 décembre 2010 n°08-43.082 jugeait que la société cédante n’est tenue d’aucune obligation d’information sur le conditions du transfert du contrat de travail à l’égard de chacun des salariés concernés. Il faut y voir ici, l’effet de l’absence de transposition dans notre droit interne de la directive communautaire du 12 mars 2001. On peut le regretter au regard du principe d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

La loi du 20 août 2008 et l'établissement distinct - Par Etienne Colin

Tags : delégué du personnel ,établissement distinct

« Mais attendu que la reconnaissance d'un établissement distinct pour la mise en place d'un comité d'établissement permet nécessairement la désignation d'un délégué syndical dans ce même périmètre Â».

 

Avec deux arrêts de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 10 novembre 2010, la loi du 20 août 2008 serait-elle en train de produire un (nouvel) effet, non explicitement prévu par le législateur, sur le fonctionnement de la démocratie sociale ?

 

Jusqu'à présent, la notion d'établissement distinct, forgée principalement par le juge, était relative et dépendait d'abord de l'institution en cause.

 

Pour permettre l'élection d'un comité d'établissement, le juge (principalement administratif) vérifiait que soit atteint le seuil de 50 salariés, l'existence d'une implantation géographique distincte du siège social, une certaine stabilité dans le temps, et une autonomie de gestion suffisante en matière d'exécution du service et de gestion du personnel.

 

Pour l'élection de délégués du personnel au niveau de l'établissement, les mêmes critères ont été progressivement retenus, sans compter la condition que l'entité compte au moins onze salariés, seuil de reconnaissance de ces élus.

 

S'agissant du niveau de désignation des délégués syndicaux, le juge considérait que « caractérise un établissement distinct permettant la désignation de délégués syndicaux, le regroupement sous la direction d'un représentant de l'employeur, d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptible de générer des revendications communes et spécifiques, peu important que le représentant de l'employeur ait le pouvoir de se prononcer sur ces revendications ».

 

Une série d'arrêts du 20 janvier 2003 et du 15 décembre 2004 avaient fixé ces règles, dont la conciliation n'impliquait pas nécessairement une superposition des  périmètres à prendre en compte suivant l'institution en cause. Il était en particulier fréquent que l'établissement retenu pour la mise en place du comité d'établissement ne corresponde pas au cadre de désignation des délégués syndicaux.

 

Les deux arrêts du 10 novembre 2010 posent le principe que la reconnaissance d'un établissement distinct pour la mise en place d'un comité d'établissement entraine nécessairement la possibilité de désigner des délégués syndicaux dans cet établissement. Les termes employés permettent de considérer que la solution est valable quel que soit le mode de reconnaissance de l'établissement distinct, par voie conventionnelle ou par l'administration du travail.

 

L'évolution dictée par la Cour de cassation, qui présente une vraie cohérence, doit évidemment être rattachée à l'esprit et à la lettre de la loi du 20 août 2008 sur la démocratie sociale. Cette loi pose en effet un principe général de concordance entre le champ d'intervention du syndicat, en particulier quant à ses statuts, et le cadre d'appréciation de sa représentativité ; elle fonde de surcroît la représentativité des organisations syndicales sur leur audience au premier tour des dernières élections professionnelles, et en priorité sur les résultats aux élections du comité d'entreprise.

 

Dans ces conditions, il était logique que la reconnaissance d'un établissement distinct pour la mise en place d'un comité d'établissement permette la désignation de délégués syndicaux, qui, rappelons-le, sera réservée à celles des organisations syndicales qui ont recueilli plus de 10 % des suffrages exprimés aux dernières élections de ce même comité, et qui devra de plus porter sur des candidats ayant eux-mêmes recueilli plus de 10 % à ces élections

 

Pour autant, si ces arrêts permettent la désignation de délégués d'établissement en cas de reconnaissance d'un établissement distinct pour la mise en place d'un comité d'établissement, ils ne s'opposent pas expressément à ce qu'un autre découpage soit retenu, notamment par voie d'accord. Cette question reste ouverte.

 

Ainsi, il était jusqu'à présent admis que les missions des diverses institutions étant différentes, elles n'impliquaient pas que les mêmes règles pour la détermination de leur périmètre d'implantation. C'est cette grille d'analyse qui semble s'estomper avec la Loi du 20 août 2008.

 

Une telle évolution a-t-elle vocation à se généraliser ? On pense notamment au niveau d'implantation des CHSCT par rapport aux comités d'entreprise. A suivre...

Crise de confiance ou crise de croissance ?

Tags : parienté avocats paris ,avocat paris ,avocats droit du travail

Il est de bon ton de critiquer les Conseils de Prud’hommes. Ces critiques sont en réalité essentiellement axées sur des dysfonctionnements, voire des blocages qui ne sauraient remettre en cause la légitimité de cette juridiction. Quelque soit le niveau de ces critiques et les arrières pensées qui les sous tendent, il faut réaffirmer que la Juridiction Prud’homale, de par son originalité et sa composition, reste un modèle juridictionnel efficace pour peu qu’on lui donne les moyens de fonctionner.
Au-delà de constats parfois sévères mais le plus souvent justifiés, cette Juridiction  pourrait mieux fonctionner si elle était enrichie d’évolutions procédurales et servie par une ambition réaffirmée des Pouvoirs Publics. Rien n’est moins sûr.
UNE JURIDICTION ORIGINALE MAIS DECRIEE:  
Le Conseil de Prud’hommes est un lieu de confrontation, de contradictions entre employeurs et salariés C’est une juridiction originale et contemporaine. Rappelons en effet, que les Conseils de Prud’hommes, bien que tirant leurs racines dans les conflits sociaux de la fin du 19ème siècle, n’ont été totalement consacrés par les pouvoirs publics qu’en vertu d’une loi du 19 janvier 1979. La juridiction prud’homale, telle que nous la pratiquons, n’a donc que 30 ans. Son originalité peut se décliner sous plusieurs volets.
Elle est en charge de régler les conflits individuels de travail par la voie de la conciliation. On parle alors de différends. En cas d’échec de la dite conciliation, le Conseil de Prud’hommes reprend les attributs d’une juridiction et tranche les litiges, ainsi que le rappelle l’article L 1411-1 du Code du Travail. Le  litige est donc  la  « judiciarisation Â» d’un différend entre l’employeur et le salarié dont le juge s’empare, faute d’être parvenu à concilier les parties. Le rôle dual du juge dans le contentieux prud’homal participe ainsi à l’originalité de la juridiction.
Cependant, cette double fonction du Juge prud’homal ne constitue pas le seul point d’originalité.
En effet, les conseillers prud’hommes sont des juges élus par leurs pairs. Cette élection renvoie à la question de la représentation des salariés et des employeurs. Une élection qui s’inscrit dans un contexte de crise quantitative du syndicalisme français et de crise significative de la représentation patronale. Derrière ces maux, on sent poindre une potentielle crise de légitimité de la juridiction prud’homale. Sans ouvrir le débat relatif à la crise de la représentation, voire celui de la représentativité des organisations syndicales et patronales, certains pourraient également s’interroger  sur la nature du mandat donné aux Conseillers prud’hommes par leurs électeurs, et par  voie de conséquence sur la difficulté à concilier la nécessaire indépendance du juge avec l’intérêt de l’électorat dont il est l’émanation. Cette question bien que tranchée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, revient néanmoins dans la bouche des sceptiques. Certes, l’échevinage est une garantie d’impartialité, au sens de l’article 6-1 de la CEDH, mais cette juridiction composée de juges élus interpelle. Autre question que celle de l’Indépendance du Juge prud’homal.
Aux esprits étroits qui redoutent que « l’origine syndicale ou patronale Â» ne soit source de difficultés, il faut rappeler que comme pour tout mandat électif en France, le mandat de Conseiller prud’homal est soumis au principe de l’interdiction absolue du mandat impératif, conformément à l’article L 1442-11 du Code du Travail. Cet article dispose que l’acceptation par un Conseiller prud’homme d’un mandat impératif, à quelque époque ou sous quelque forme que ce soit, constitue un manquement grave à ses devoirs pouvant entraîner de poursuites pénales.   
Plus encore que la question du mandat impératif, il faut donc rappeler que la juridiction, par son caractère paritaire, est nécessairement indépendante. En effet, dés lors que le Bureau de Jugement ne parvient pas à dégager une solution au litige en raison du partage des voix résultant du délibéré, intervient alors le Juge Départiteur. Ce dernier est un magistrat professionnel en charge de trancher le litige. La présence de ce magistrat professionnel est l’une des caractéristiques de la Juridiction prud’homale qui empreinte ici, les solutions connues de l’échevinage. Il y a donc, en matière de procédure prud’homale, des garanties d’indépendances données par la Juridiction prud’homale, au sens de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
Il est donc possible de voir dans la Juridiction prud’homale un tribunal composé de Juges  (militants) siégeant dans la cadre d’une institution dont l’indépendance est garantie tant en Droit interne qu’en Droit international.

Nul  besoin d’être un spécialiste de la matière pour constater que la juridiction prud’homale est chaque jour plus critiquée, plus attaquée. Ses laudateurs ont presque tous quitté le navire ; on n’entend plus que  ses détracteurs, dont les éclats de voix résonnent de plus en plus favorablement aux oreilles des Pouvoirs Publics. Le temps est désormais à la remise en cause et aux critiques. Les « lignes jaunes Â»  sont allégrement franchies par des fossoyeurs qui ont souvent laissé le fruit pourrir.
Il faut dire que les acteurs de la prud’homie portent chacun leur part de responsabilité. Organisations Syndicales et Patronales, Avocats, Justiciables, Pouvoirs Publics : même combat ?
Disons d’emblée que le justiciable ne saurait se voir reprocher de ne pas savoir, donc de ne pas savoir faire. Certes, la justice prud’homale est gratuite et dispensée du ministère d’Avocat. Pour autant, ces deux principes sont taillés en pièces chaque jour. Il suffit de se rendre à une audience de Jugement, ou de référé, pour prendre la mesure de la distance abyssale qui sépare les justiciables de leur justice prud’homale. Au demeurant, la réforme récente de la carte judiciaire n’a fait qu’aggraver les difficultés puisque la suppression de certains Conseils de Prud’hommes a rendu encore plus difficile l’accès à la justice du travail.
 A vouloir une réforme nécessaire afin d’adapter les Conseils de Prud’hommes aux enjeux du Monde Judicaire du 21ème siècle, on a finalement obtenu une énième et inefficace manifestation de la volonté de procéder  à des économies budgétaires dans les comptes publics. Si tous les justiciables sont des contribuables directement ou indirectement, tous les contribuables apprécieront le sort réservé au Service Public de la Justice par les Pouvoirs Publics.
Que dire des praticiens du Droit sinon qu’ils sont tout autant des témoins que des « Prud’homicides Â». Ils sont  parfois les témoins impuissants  de dysfonctionnements nombreux,  de dates de renvoi inadmissibles,  de décisions de départage sur la seule question d’un « misérable Â» article 700 du CPC. Les exemples ne manquent malheureusement pas.
Ces mêmes praticiens sont quelquefois des « Prud’homicides Â» zélés, crucifiant chaque jour cette juridiction en faisant fi des délais de communication de pièces, ou en « oubliant Â» allégrement le principe du contradictoire. S’en suit alors le spectacle déplorable d’une audience de Jugement au cours de laquelle, pour douze affaires inscrites au role, une seule est finalement retenue pour y  être plaidée. L’enjeu est pourtant dramatiquement simple pour ces professionnels du Droit : cette Juridiction étant  en crise, c’est toute une frange de la  profession d’avocats, celle qui ne se consacre qu’à la défense prud’homale qui en paie ou en paiera le prix fort.
Et les partenaires sociaux me direz-vous ? Ils sont au cÅ“ur du débat : la Juridiction prud’homale est paritaire ; elle est l’émanation de ce qui fait sens au sein de notre démocratie sociale. C’est dire à quel point ces mêmes partenaires sociaux sont essentiels à la pérennité du système. Ils portent la responsabilité de la formation des élus prud’homaux. Une formation dont le contenu doit être dense, parce que les règles de procédures ne s’inventent pas mais s’apprennent et parce que le Droit du Travail ne se devine pas mais s’étudie. Ces exigences sont elles contradictoires avec les engagements des uns ou des autres ? Evidemment non.
Quant aux Pouvoirs Publics, la tentative de réforme de la procédure prud’homale, habilement évoquée par  Monsieur Jean Marie BOCQUEL, Secrétaire d’Etat à la Justice, dans le courant de l’été 2009 n’était pas qu’un coup d’essai politique. Elle se voulait la réponse, certes inadaptée, aux difficultés avérées d’une Juridiction en crise. Ce projet fut abandonné tant les critiques furent fortes. Loin de se décourager, le Gouvernement actuel tentait à nouveau d’enfoncer le clou en évoquant, en octobre 2009, son souhait de consacrer une procédure écrite jugée plus professionnelle au détriment du caractère oral de la procédure prud’homale actuelle.
En la matière, le Ministère de la Justice reprenait à son compte l’une des propositions du Rapport GUINCHARD relatif à la réforme de la Procédure Civile. Plus encore, les résidents de la Place Vendôme envisageaient également l’instauration d’une « procédure participative en amont de la procédure judiciaire Â», impliquant les parties hors de tout contexte judiciaire, dans le but de se concilier. Ce n’est qu’en cas d’échec de cette tentative (privée) de conciliation que le Conseil de Prud’hommes aurait pu être valablement saisi. La mise en Å“uvre d’un tel procédé extra-judiciaire ne pouvait que susciter des craintes car il revenait à rallonger les délais de contestations. Au demeurant, il risquait de confier à des intérêts privés, le rôle fondamental de juge-conciliateur jusqu’alors dévolu au Conseil de Prud’hommes conformément à la Loi. Une telle proposition faisait en outre courir  un risque majeur de pénétration d’intérêts privés dans le Service Public de la Justice. Ce pré-contentieux prud’homal deviendrait ainsi un marché «  captif Â» pour certains acteurs du Droit Judiciaire. On ne peut ici s’empêcher de reprendre la lumineuse réflexion du Professeur Alain Supiot lorsqu’il pointe du doigt  la «  privatisation des institutions de l’Etat social Â», voire la « prédation (par certains intérêts privés) des Services Publics Â», dont fait également partie celui de la Justice. (cf L‘esprit de Philadelphie : la justice Sociale face au marché total- Alain Supiot- Editions Seuil-)   
En définitive, Madame le Ministre de la Justice faisait machine arrière, expliquant, sans convaincre, que sa volonté de réformer la procédure civile ne concernait nullement les procédures devant les Conseils de Prud’hommes.
Pour autant et quel que soit l’état de la réflexion des Pouvoirs Publics, ces deux tentatives de réformes sont la conséquence des difficultés rencontrées par la Juridiction Prud’homale.
Crise de croissance pour les uns, ou crise de confiance pour les autres, la procédure prud’homale donne pourtant au Conseil de prud’hommes  des moyens juridictionnels importants:
DES MOYENS JURIDICTIONNELS IMPORTANTS DESSERVIS PAR UN MANQUE CRUCIAL DE MOYENS :
La Procédure Prud’homale relève du Livre 1 du Code de Procédure Civile. Autrement dit, les Grands Principes du Procès Civil trouvent application dans le Procès Prud’homal. Pour sa part, le Code du Travail consacre une partie non négligeable à la procédure prud’homale. Il en est ainsi des dispositions législatives et règlementaires relatives à l’Audience de Conciliation. Le rappel de ces dispositions spécifiques permet de mettre en lumière les moyens juridictionnels importants dont dispose la juridiction prud’homale dès le stade de la Conciliation : on a coutume de dire que le Bureau de Conciliation dispose de 3 attributs.
Le premier attribut est celui de concilier les parties, conformément aux articles L 1411-1 du Code du Travail et 21 du Code de Procédure Civile. Cet office de Juge-conciliateur renvoie à la question de la qualité des informations données par les parties au Juge ainsi qu’à celle de sa compétence juridique.
Qualité de l’information sur le litige d’abord, par la capacité qu’auront les parties à poser clairement, dés l’audience de Conciliation, les termes du débat juridique et factuel. La Conciliation doit donc s’entendre comme une audience à part entière, où chacune des parties doit faire œuvre de clarté et de précision afin que le Juge prud’homal prenne la mesure de la nature exacte du litige et favorise ainsi le rapprochement des parties.
A ce stade déjà, on mesure les difficultés : entre la posture des uns et la paresse intellectuelle des autres, la voie de la conciliation est étroite. Le poids du renoncement l’emporte le plus souvent sur l’application de la Loi.
Il suffit de reprendre les quelques données statistiques disponibles pour  s’en convaincre : à peine 19,8 % des affaires enregistrées par les Juridictions prud’homales se terminent par la rédaction d’un Procès Verbal de Conciliation. Il faut donc que le Juge prud’homal intervienne en médiateur éclairé, non pas au sens de l’article 131-1 du Code de Procédure Civile, mais en gardant présent à l’esprit que l’accord doit avoir été trouvé après que chacune des parties ait eu parfaitement connaissance de l’étendue de ses droits.
La Cour de cassation ne dit pas autre chose lorsqu’elle censure une juridiction prud’homale ayant validé un P.V. de Conciliation au mépris des intérêts essentiels de l’un des justiciables. (Cass. Sociale 28 mars 2000).
Le deuxième attribut est celui de mettre en état le dossier. Il faut ici revenir sur le rôle actif du Juge dans la manifestation de la « vérité prud’homale Â». Dés l’audience de Conciliation, le Juge dispose du pouvoir de désigner, au sein de sa propre juridiction, des Conseillers Rapporteurs en charge d’instruire le dossier, disposant de moyens d’investigations et tenus d’établir un  rapport destiné aux Conseillers Prud’hommes en charge de trancher le fond du litige.
Noble idée que de donner à la Juridiction Prud’homale les moyens de rendre la preuve accessible à celle des parties économiquement incapable d’assumer le coût d’une expertise judiciaire. La réalité est malheureusement moins glorieuse puisque seul, un nombre anecdotique d’affaires donne lieu à la désignation de Conseillers Rapporteurs.  
Au-delà de ce premier aspect, le Bureau de Conciliation dispose du pouvoir  d’ordonner, à la demande de l’une des parties,  la remise de pièces dans le cadre du procès en vue de la manifestation de la vérité. Dans une telle hypothèse, le Juge devra répondre par une décision motivée à la demande de communication de pièces formulée par l’une des parties. (Cour d’Appel de Toulouse 4ème chambre Sociale, 27 mars 2009 SFR et autres / Adham et autres). On le voit ici, la procédure prud’homale est influencée par l’idée de permettre au juge de restaurer un équilibre entre les parties dans l’accès aux preuves. A travers cette particularité du Bureau de Conciliation, on comprend mieux les enjeux du débat : parce que le contentieux prud’homal est le terrain de l’antagonisme fort entre employeurs et salariés, le Juge doit prendre une part active dans l’organisation des rapports entre les parties, au besoin, « en forçant la main Â» de celui des deux qui, bien que détenant l
Notons ici le les enseignements qu’ils convient de tirer des travaux issus du 34ème colloque de Droit Social du Syndicat des Avocats de France du 5 décembre 2009. (Revue Droit Ouvrier  Avril 2010).
Cette mise en état du dossier s’entend enfin comme le pouvoir donné au Bureau de Conciliation de fixer des dates de communication de pièces et de moyens de droit. Sur cette question, au-delà du débat relatif à l’application des articles 14 et 15 du Code de Procédure Civile, le non respect des délais de communications de pièces est le plus souvent la règle devant les Juridictions prud’homales. Peut être y a t il ici une piste de réflexion intéressante dans l’optique d’une réforme de la Procédure Prud’homale sans coût budgétaire spécifique. Graver dans le marbre de la Procédure le fait de sanctionner par le rejet systématique des pièces communiquées manifestement hors du calendrier de procédure fixé par le Bureau de Conciliation, améliorerait considérablement  la situation.

Le troisième attribut du Bureau de Conciliation est celui de prendre une ordonnance en vue d’assurer notamment le paiement des sommes ou d’indemnités à l’une ou l’autre des parties. Les articles R 1454-14 et R 1454-15 du Code du Travail permettent en effet au bureau de Conciliation d’ordonner le paiement de sommes qu’il estime dues, sans possibilité pour la partie qui succombe d’en référer à la Juridiction d’Appel. Il y a donc, à ce stade de la procédure et sans même que l’affaire ait fait l’objet d’un examen devant le Bureau de Jugement, un pouvoir juridictionnel confié au bureau de Conciliation. On peut donc envisager la Conciliation, comme une véritable Audience initiale dont l’enjeu peut s’avérer particulièrement important.
On le voit donc, le Juge prud’homal, dés le stade de la Conciliation, dispose de moyens importants, résumés en  2005,  par Monsieur le Professeur GUINCHARD : «  un juge actif qui concilie, ordonne et tranche Â».   
En tout état de cause, l’importance des moyens textuels à la disposition de la justice prud’homale dans son action est à relativiser au regard de l’absence de moyens matériels et humains dont elle est dotée pour fonctionner normalement et assurer, peu ou prou, le règlement de prés de 200 000 procès par an (source Chancellerie).

L’échec de l’Audience Conciliation conduit automatiquement à l’évocation du litige devant le Bureau de Jugement. Les parties abandonnent alors la confidentialité de leurs échanges au profit de la publicité des débats.
Malheureusement, Le Bureau de Jugement reflète aussi l’expression des singularités prud’homales et révèle la preuve du désintérêt manifeste des Pouvoirs Publics pour la Juridiction, voire pour le Monde du Travail.

Le Bureau de Jugement reprend le principe de la composition paritaire de la juridiction prud’homale, conformément à l’article L1423-12 du Code du Travail. Ce même Bureau de Jugement suppose donc que deux élus employeurs confrontent leurs points de vue à deux élus du collège salarié pour déterminer le sort du litige.
A ce stade de l’instance prud’homale, les antagonismes se font jour et interpellent parfois. Il y a d’abord la Présidence du bureau de Jugement assurée respectivement par un Conseiller prud’homal salarié ou employeur, conformément à l’article 440 du Code de Procédure Civile. Ce Président est doté de la Police de l’Audience, et dirige les débats : tout ce qu’il ordonne doit être immédiatement exécuté, conformément à l’article 438 du Code de Procédure Civile.
Ce rôle de direction des débats est assuré avec plus ou mois de zèle tant l’exercice est difficile ; il est parfois source de dissensions vives au sein de la Formation de Jugement.  Le Justiciable devient alors le spectateur de joutes verbales entre les magistrats lui faisant craindre, pourrait-on lui donner tort, les pires suites pour son affaire.
Outre le caractère anecdotique de certaines situations (Journal LIBERATION rubrique économie  du 5 avril 2005), c’est la question de la capacité des uns et des autres à tenir un tel rôle, et donc la question de leur formation qui est posée. Présider une Audience de Jugement nécessite que les questions tenant au Droit du Travail à proprement parlé (droit substantiel) et aux règles de procédures (droit processuel) soient parfaitement maîtrisées. Cette parfaite maîtrise des règles du Droit aurait pour avantage de susciter davantage le respect des acteurs du procès mais aussi des Conseillers prud’hommes entourant le Président d’Audience. Il faut donc insister sur la question de la formation des élus prud’homaux. Il faut ainsi oser exiger que les Conseillers Prud’homaux soient utilement formés par leurs Organisations Syndicales en lien avec les Pouvoirs Publics.
Voilà un axe fort de réflexion en direction des Organisations Syndicales de salariés. Il faut en urgence, réfléchir à une amélioration des conditions dans lesquelles les élus prud’homaux sont formés. Rappelons en effet, que chaque élu dispose, en tout et pour tout, de 36 jours de formation pour un mandat prud’homal de 5 ans, conformément à l’article L 1442-2 du Code du Travail … C’est bien entendu insuffisant.
Parce que le Bureau de Jugement constitue normalement le point paroxystique du procès, le moment de vérité des justiciables, il faut constater qu’il révèle encore d’avantage l’une des carences majeures de la Juridiction Prud’homale, à savoir la lenteur des contentieux.
Trois situations permettent d’illustrer ce constat.
En premier lieu, le contentieux des travailleurs précaires. Il en est ainsi des salariés engagés sous contrats de travail à durée déterminée ou des salariés intérimaires. Ces derniers sont en droit d’obtenir des Conseils de Prud’hommes la requalification judiciaire de leur contrat de travail irrégulier en engagement à durée indéterminée, conformément aux articles L 1245-2 et L 1251- 41 du Code du Travail, dans le délai d’un mois suivant leur saisine. Dans la réalité, il n’en est rien.

En deuxième lieu, le contentieux des licenciements économiques. L’article L 1456-1 du Code du Travail ainsi que les articles R 1456-1 à R 1456-5 du Code du Travail exigent que l’affaire soit évoquée devant le Bureau de Jugement dans un délai de 6 mois après l’audience de Conciliation. Dans la réalité, il n’en est rien.

En troisième lieu, le renvoi devant la formation de Départage. L’article R 1454-29 du Code du travail dispose que dans cette hypothèse, que «  cette audience, présidée par le juge départiteur, est tenue dans le mois du renvoi. Dans la réalité, il n’en est rien.

Ces trois situations sont parfaitement identifiées par les pouvoirs publics. L’Etat français est régulièrement condamné par les Juridictions françaises autant que par le Cour Européenne des Droits de l’Homme en raison de la lenteur des procès ; rien n’y fait.
Elles sont la révélation de dysfonctionnements graves qui altèrent grandement l’efficacité des juridictions prud’homales. Elles sont en outre, la marque flagrante du peu de moyens donnés par les Pouvoirs Publics actuels à la Justice Prud’homale, du manque total d’ambition de nos gouvernants pour faire fonctionner l’un des piliers de notre Démocratie Sociale.
Il est facile, dés lors, de mettre en lumière les faiblesses de la Juridiction, en stigmatisant de telles entorses au principe du délai raisonnable du procès  visé à l’article 6-1 de la CEDH.

La vraie question est celle de la responsabilité de ceux qui ne donnent aucun moyen matériels et humains à une juridiction qui se trouve, en ces temps de crises économiques et de casse sociale corrélative, sur la ligne de front. Posons nous donc la question de savoir à qui profite un tel manque d’ambition budgétaire…
 
  DES PISTES DE TRAVAIL POUR UNE MEILLEURE EFFICACITE :

Si les constats sont parfois édifiants, il est possible de rester ambitieux. Reste à se donner les moyens de restaurer la confiance dans la Juridiction Prud’homale. Quelques pistes peuvent être empruntées ; elles doivent être nourries de l’expérience de tous les acteurs de la Prud’homie.
Par la mise en Å“uvre d’une vraie réflexion sur la formation des Conseillers Prud’hommes.  A ce niveau, il faut affirmer que les Organisations syndicales ont un rôle majeur à tenir en exigeant l’instauration d’un partenariat fort entre le Monde Universitaire et le Monde syndical. L’ouverture des dispositions légales du 24 novembre 2009, relatives à la formation professionnelle, aux fonctions de Conseiller Prud’homme pourrait être une piste à étudier.
Par la réfutation réaffirmée de toute possibilité de soumettre la saisine de la Juridiction à un processus préalable de conciliation privée.
Par la sanction consacrée par des textes législatifs et réglementaires, du caractère impératif des délais de communication des moyens de Fait et de Droit aux parties, sanctionnés automatiquement par le rejet des dites pièces du débat judiciaire. Corrélativement, par la mise en place d’audiences de mise en état, distantes d’un mois au plus, après la saisine de la Juridiction. Dans le même ordre d’idée, on comprend mal ce qui pourrait empêcher les parties de transmettre leurs argumentation quelques semaines avant l’Audience de Jugement. Rappelons que ce fonctionnement est déjà en vigueur devant certaines Chambres Sociales des Cours d’Appel.  

Par une réflexion relative à l’évolution et la combinaison des principes d’Oralité des débats et de respect du contradictoire en matière prud’homale. En dépit des positions de principe, ces deux notions sont parfaitement compatibles avec une forme originale de mise en état. Des expériences existent déjà devant certains Conseils de Prud’hommes ; il faut en analyser les enseignements.
Par une réflexion sur la motivation nécessaire des décisions de partage de voix.  
Par l’exigence de moyens conséquents donnés par les Pouvoirs Publics aux Juridictions prud’homales afin de les doter de Greffiers en nombre suffisant mais également de moyens matériels à la hauteur des enjeux.

Ces propositions hétéroclites doivent s’enrichir de la réflexion et de l’expérience de tous. Il en va de l’avenir d’une Juridiction qui ne peut rester sans réagir face aux attaques qu’elle subit.  

Lionel Parienté
Avocat au Barreau de Paris

Le contentieux de la discrimination syndicale

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Lionel Parienté Avocat au Barreau de Paris

Le contentieux de la discrimination, constitue un « terrain de jeu privilégié Â» pour faire se rencontrer le droit processuel et le droit substantiel. Il faut entendre par droit processuel l’ensemble des normes juridiques relatives à la conduite du procès. Il faut entendre par droit substantiel  l’ensemble des normes nationales et internationales ayant pour objet la discrimination.
A l’évidence, le travail des législateurs nationaux, communautaires et internationaux est considérable. De même, la Cour de Cassation contribue grandement à l’évolution des concepts juridiques.
Il suffit pour s’en convaincre d’examiner attentivement le rapport 2008 de la Haute Juridiction, consacré aux discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation. Cette étude d’ensemble, constitue à l’évidence, un document de référence pour tout Avocat en charge d’un dossier de discrimination, qu’il soit du côté du salarié discriminé ou de celui de l’entreprise incriminée.
Enfin, en la matière, il serait également mal venu d’occulter la place, chaque jour plus importante, de la HALDE. Son rapport annuel, remis il y a quelques jours, doit nous conduire à ne pas négliger par  principe, cette Autorité Indépendante.
Pour autant, l’originalité de ce type de contentieux tient à la difficulté de distinguer avec précision le principe de non discrimination de celui d’égalité de traitement.
Comment articuler ces deux notions ? Faut-il du reste les articuler. Faut-il leur donner la valeur de postulats à partir desquels la conclusion, l’exécution et la cessation du contrat de travail doivent être appréhendés devant les Juridictions. Faut-il voir dans la discrimination la face visible de l’inégalité de traitement ? Convient–t-il de voir la discrimination comme le marqueur évident de la violation du principe d’égalité de traitement ? Ces questions ne sont manifestement pas totalement réglées.
Il faut dire que la tendance est parfois  à la confusion. Au demeurant, et comme le souligne fort justement Monsieur le Conseiller Pierre Bailly, dans la prochaine livrée de la Semaine Sociale LAMY N 1402 «  la prohibition des discriminations, renforcée par des sanctions pénales, est liée à une certaine conception de l’homme en tant que personne et obéit à une exigence morale, tandis que l’égalité de traitement constitue une valeur sociale qui repose sur la recherche d’un équilibre et part d’une comparaison de situations individuelles ou collectives Â».
Cependant, cette confusion n’est elle pas consacrée par les pouvoirs publics, lorsque ces derniers mettent en place une Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité, envisageant ainsi sur le même plan les questions des Discriminations et de l’Egalité dans les Lois du 30 décembre 2004 et 31 mars 2006 ?
Au demeurant, cette même Haute Autorité n’hésite-t-elle pas, dans son dernier rapport à confondre les deux concepts (p.21 du rapport d’activité relatif aux dédommagements obtenus « (…) un prud’hommes, prenant appui sur les observations de la HALDE, a retenu la notion de discrimination par association dans une affaire d’inégalité de traitement en raison des activités syndicales du conjoint (…) Â»). Il semble donc que la tentation soit grande d’opérer en la matière, une conjonction entre ces deux notions.
Si, comme le souligne, le Professeur Edouard VERNY, «  toute rupture d’égalité n’est pas une discrimination car seule est ainsi qualifiée une distinction opérée selon certains critères spécialement visés par la Loi Â», (…)  l’Egalité et la dignité de la personne humaine fondent (néanmoins) la prohibition de la discrimination Â». En réalité, on perçoit la distinction qu’il y a lieu d’opérer. La discrimination est constituée par une inégalité de traitement fondée sur l’existence d’un motif illicite.
En presque trente ans de construction législative et jurisprudentielle, après être passé des dispositions de l’article L 122-45, (directement inspirées du rapport  LYON-CAEN) et reprises dans la Loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, à celles des articles  L 1132-1 et suivants du Code du Travail, tels que reformulés dans la Loi du 27 mai 2008, le contentieux de la discrimination a sensiblement évolué, voire muté.

Une observation d’abord : le « maniement processuel Â» des concepts oblige à adopter une attitude pragmatique, voire quasi – scientifique lorsqu’il s’agit de travailler sur un dossier relatif à la discrimination. Il faut donc éviter la seule dénonciation de l’intolérable différence ; il faut bannir la stigmatisation facile, uniquement  fondée sur l’évidence prétendue du préjudice subi. Ces seuls éléments ne peuvent en aucun cas constituer des postulats à partir desquels le litige doit être appréhendé.
En réalité, tout est affaire de méthode, de travail rationnel dont le résultat sera validé, ou non, par le Juge. Ainsi que le soulignait déjà en janvier 2003 Tiennot GRIMBACH, dans les Cahiers Loysel, la discrimination syndicale conduit immanquablement à considérer qu’en matière de discrimination, « trop de coïncidences tuent le hasard Â».
Le rôle de l’Avocat consiste donc à balayer tout le spectre de la carrière du salarié afin de dépasser  le constat final de la perte de salaire. Au demeurant, arrêter l’examen du litige à la seule question salariale serait une erreur : la discrimination doit être abordée par l’examen des conditions concrètes d’exécution du contrat de travail.
Il faut donc passer au crible l’intégralité des attributs du management ; de l’embauche à l’évaluation du salarié, de la rémunération à la cessation subie ou imposée de la relation de travail. A chacune de ces étapes de la vie professionnelles, il convient de mettre en perspective le « fait syndical Â».

Un constat ensuite : Nous sommes incontestablement passés d’un primo-contentieux lié à la définition de la notion de discrimination, à un contentieux parfois plus subtil, relatif à la pertinence des éléments respectivement versés au débat judicaire par les parties.
Cette mutation, voire « cette migration Â» de contentieux si l’on doit utiliser la terminologie informatique, invite à se questionner inéluctablement sur le travail des Juges du Fond autant que des parties. Certes, le procès demeure l’affaire des parties. Néanmoins, il faut concéder que les ressorts procéduraux classiques sont mal, ou peu utilisés, peut être par manque d’audace. A bien y regarder, la procédure civile de droit commun, mais surtout la procédure prud’homale offrent des perspectives qu’il n’est pas inutile de rappeler.
La procédure de Référé peut ainsi être envisagée en ce qu’elle permettrait d’obtenir, directement ou indirectement, des éléments de preuve, et/ou des mesures conservatoires sur le fondement de l’article R 1455-6 du Code du Travail. Il faut en effet rappeler que la Jurisprudence reconnaît qu’un retard de promotion peut constituer un trouble manifestement illicite, en l’absence de justification autorisée par la Loi de la part de l’employeur. 
La procédure au Fond, par les pouvoirs conférés au Bureau de Conciliation ouvre elle aussi, tout autant de perspectives. Rappelons que dès ce stade de l’Instance initiale, il est permis de solliciter de la juridiction prud’homale qu’elle utilise ses pouvoirs d’instruction de l’affaire, sur le fondement de l’article R 1454-17 du Code du Travail. 

Un sentiment enfin : Ce qui fait (aussi) l’honneur d’une démocratie, c’est la capacité de ses institutions à protéger les plus faibles. L’examen de la notion de discrimination permet donc de mesurer l’efficience de notre système juridique tout autant que politique.
L’Avocat doit donc réfléchir, en Fait comme en Droit, à la notion de discrimination afin d’aider nos Juges à tracer précisément les contours de ces concepts.
L’enjeu est de taille. Il implique que nous soyons dignes d’être les acteurs de notre démocratie dans ce qu’elle a de plus moderne. En ce sens, le rôle de l’Avocat demeure prépondérant.
A titre personnel, j’ai été plus particulièrement conduit à m’intéresser à la discrimination syndicale. Mes propos seront donc nourris de ma pratique d’Avocat de salariés précisément discriminés en raison de leur engagement syndical. Ce type de contentieux est devenu classique, il représente d’ailleurs 30% des pourvois, et constitue une « variété de discrimination Â» selon le rapport récent de la Cour de Cassation.
Ces dossiers sont généralement instruits par les organisations syndicales. Leur implication est à la mesure de leur objectif : la discrimination syndicale, « en plus de s’attaquer directement aux militants, décourage les autres de s’engager Â». (Rachel Spire in Le Droit Ouvrier n°693 p 171 en janvier 2006).
Ces organisations syndicales tiennent une place prépondérante dans le travail de constitution du dossier, par leur capacité à connaître l’environnement du salarié, par leur aptitude à obtenir les informations nécessaires à la démonstration de l’existence de la discrimination, par l’oreille attentive que leur prête l’Administration du Travail.
Il faut cependant rester vigilant. Le risque est toujours présent de voir le litige instrumentalisé, voire « cannibalisé Â» par ces mêmes organisations syndicales. Qui n’a pas une fois entendu le refrain suivant : « si le dossier est gagné, c’est grâce au syndicat, si le dossier est perdu ; c’est à cause de l’Avocat Â» 
C’est à la lumière de ces observations liminaires qu’il convient d’appréhender le travail du praticien. L’Avocat en charge d’un dossier de discrimination va devoir utiliser une palette de droits processuels tout autant que substantiels.
Pour ce faire, il n’est donc pas inutile de proposer une grille de lecture qui ne prétend nullement à l’exhaustivité mais permet d’embrasser les questions classiques qui ne manquent pas de se poser dans ce type de dossiers.
Une approche pragmatique de la question permet d’envisager 3 grandes problématiques. En premier lieu, les questions originelles (qui, quoi, comment ?) ; en deuxième lieu, les questions relatives à la mise en évidence des faits discriminatoires ; enfin, en troisième lieu, la question de l’évaluation des préjudices et/ou de rétablissement du salarié dans ses droits

Quel salarié ? Quelle forme de discrimination ? Quelle procédure ?


La qualité du salarié discriminé

Dés l’origine, le législateur n’a pas entendu réserver le champ des actions judiciaires aux seuls représentants du personnels, identifiables par principe. En réalité, si la jurisprudence relative aux salariés syndiqués suit le même régime que celle relative aux salariés titulaires de mandats représentatifs ou désignatifs, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation considère que l’appartenance syndicale, vraie ou supposée, suffit.

C’est ainsi que s’est prononcée la Haute Juridiction le 17 octobre 2006, (Cass. Soc 17 octobre 2006, Bull 2006, V, n 306), en indiquant que la discrimination syndicale ne résultait pas de la seule atteinte portée aux conditions d’exercice du mandat. Une telle solution apparaît totalement légitime au regard des différentes formes que recoupe l’activité syndicale. Au demeurant, il est évident que l’appartenance syndicale, ou l’activité syndicale, dépourvue du support d’un mandat ne saurait exclure les salariés concernés, sauf à remettre en cause le principe même de liberté syndicale.

En dernier lieu, il faut également noter les récents développements de la notion de discrimination par association, issue de la jurisprudence de la CJCE du 17 juillet 2008 – Aff COLEMAN C 303/06-

C’est dans ce sens qu’il faudra « creuser Â» pour aller  au-delà du simple cas des salariés syndiqués.   

En réalité, l’activité militante, voire la proximité connue avec telle ou telle organisation syndicale, suffit.

L’examen préalable d’un dossier de discrimination nécessite donc d’identifier précisément le salarié en ce qu’il est un militant, plus ou moins, impliqué dans la vie de son syndicat. Il faut ici mettre en perspective les faits saillants de son engagement militant et sa carrière professionnelle.

A titre d’exemple, les feuilles de paie attestent de sa participation aux mouvements de grève, et donc de la connaissance par les services de gestion du personnel de  son activité syndicale. Au même titre, sa présence aux Assemblées Générales de son syndicat, sa qualité de candidat à des élections professionnelles, statutaires ou mutualiste pour le compte de son syndicat illustrent son engagement syndical.

En ce sens, il importe d’intégrer l’organisation syndicale du salarié demandeur dans la constitution du dossier en sollicitant des attestations et autres documents prouvant l’appartenance et l’activité syndicale. 


On peut donc raisonner en cercles concentriques. Au centre du dispositif le représentant du personnel, entouré de membres actifs du syndicat non investis pour autant de mandats, eux-mêmes « entourés Â» d’adhérents et/ou de militants, entourés eux-aussi de sympathisants.


Ce faisant, ce sont 4 à 5 possibilités de démontrer l’activité et/ou l’appartenance syndicale qui  se font jour. Pour tous ces attestant, ces témoins essentiels, il faut noter que l’article 3 alinéa 2, de la loi du 27 mai 2008, devenu l’article L 1132-3 du Code du travail assure une certaine protection puisque qu’il est désormais posé qu’ Â« Aucune personne ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut être traité défavorablement de ce fait. Aucune décision défavorable à une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée. Â» 

Néanmoins, à ce premier stade de lecture du dossier, l’Avocat  doit être particulièrement vigilant. En effet, la tentation est parfois grande de la part de certaines structures syndicales de soutenir des actions judiciaires d’anciens syndiqués, ou de tout nouveaux syndiqués, par fidélité ou par effet d’aubaine. Cette configuration est la pire. Elle soulage peut être illusoirement l’organisation syndicale mais obère, dés l’origine, les chances de succès judiciaire.

Il faut donc considérer que le premier temps de la constitution du dossier est consacré à l’appréhension de la carrière intégrale du salarié, dans son environnement professionnel et militant en datant précisément les évènements.










La détermination des faits discriminatoires


On le sait, la discrimination syndicale peut prendre plusieurs formes. La jurisprudence des Conseils de Prud’hommes, des Cours d’Appel et, bien entendu, de la Cour de Cassation illustre, à l’envie, la pluralité des situations de discrimination.

Dés l’embauche en CDI, il est possible de débusquer une discrimination syndicale. Pensons ainsi à l’hypothèse de la poursuite espérée d’un CDD par la conclusion, finalement avortée, d’un CDI du fait de la connaissance par l’employeur de la proximité du salarié avec un syndicat.


Au stade de l’évaluation du salarié,  lorsque celle-ci est refusée par le supérieur hiérarchique, ou moins grossièrement, lorsqu’elle est systématiquement décalée au point qu’elle en devient matériellement impossible à réaliser, la discrimination est présente.
On le comprend aisément, il s’agit alors de ne pas évaluer pour ne pas faire évoluer.

L’exercice du droit disciplinaire par l’employeur peut également révéler un contexte de discriminations. C’est ainsi que la multiplication de sanctions disciplinaires, voire de simples mises en garde, ou de mails de reproche peuvent constituer des indices tangibles d’une discrimination.


Bien entendu, les constats tenant à l’évolution de carrière et  la rémunération ne doivent pas être éludés. Il faut cependant les considérer comme les pièces maîtresses qui doivent être soutenues par les différents critères indiqués plus haut.
Au fil de ces constats, il apparait donc possible de lister une série d’éléments et d’évènements qui vont caractériser la discrimination : conditions d’embauche, rémunération de base, position hiérarchique et indiciaire, dossier disciplinaire, ou évaluations. 

En tout état de cause, et quelque soient les critères utilisés, il convient de les mettre en perspective avec l’historique de l’engagement syndical du salarié, de la genèse de son engagement militant à ses activités syndicales.


Il faut ainsi donner à nos Juges la possibilité de déterminer le point de départ de la discrimination syndicale, afin d’analyser tous les faits discriminatoires en ce qu’ils sont des conséquences de l’engagement militant et syndical initial.


A ce sujet, l’arrêt récent de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 30 avril 2009, marqué FS - P+ B (référence Pourvoi n°G 06-45.939 arrêt N°913), illustre le périmètre d’appréciation des faits discriminatoires :



Les faits : un salarié embauché en 1981 en qualité de mécanicien chargé d’entretien coefficient 125, est désigné délégué syndical en 1991 et occupe diverses fonctions représentatives ; en 1996, il est affecté par avenant au service maintenance en qualité d’agent de maintenance, coefficient 1555 ; il allègue avoir fait l’objet de diverses mesures discriminatoires caractérisant une discrimination syndicale depuis 1991 dans sa progression de carrière, sa rémunération et sa formation, que ses évaluations professionnelles étaient « influencées Â» par son activité syndicale, qu’il avait fait l’objet de mesures disciplinaires et d’une tentative de licenciement Â»

Le raisonnement de  la Cour de Cassation : le salarié est le seul dont le coefficient n’avait pas évolué depuis le début de son activité syndicale, il est établi que qu’il a été pénalisé dans ses évaluations, qu’il a fait l’objet de plusieurs sanctions disciplinaires.

La Chambre Sociale de la Cour de Cassation casse donc l’arrêt de la Cour d’Appel qui n’avait pas retenu l’existence d’une discrimination syndicale
(Cass. Soc 30/4/09 YOUBET- CFDT / Société SCHOTT n°G 06-45.939 N°913)











Cet arrêt n’a rien de révolutionnaire, Il a ainsi été jugé que constitue une discrimination syndicale :

Le fait de ne sanctionner, postérieurement à un mouvement de grève, que les salariés ayant participé au mouvement de grève conduit par leur syndicat (actualité brûlante.. .)

Une mesure disciplinaire fondée sur la mauvaise qualité du travail du salarié, jusqu’alors exemplaire, dés lors que ce dernier est devenu conseiller du salarié

Le fait d’affecter systématiquement des salariés syndiqués à des postes dévalorisant (nettoyage de l’atelier)

La suppression collective d’une prime d’atelier, à la suite de la création d’une section syndicale

Ce florilège de situations est directement inspiré de la jurisprudence de la Chambre Sociale et de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation.



Quels moyens pour mettre en relief la discrimination ?


L’accès à la preuve constitue une originalité du régime juridique du principe de non discrimination. Le débat judiciaire est axé sur une volonté du législateur de voir les parties au procès se partager les rôles.

L’article L 1134-4 du Code du Travail invite le salarié à « présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Cette répartition des obligations respectives est directement issue de la Loi du 16 novembre 2001. Le salarié a comme seule obligation de présenter au juge des éléments factuels alors que l’employeur doit prouver que ce qui lui est reproché est étranger à toute discrimination.

En substance, le salarié allègue et l’employeur prouve.




   2-1 La procédure devant le Conseil de Prud’hommes :


La saisine du conseil de Prud’hommes oblige à s’interroger sur le choix de la procédure, au Fond ou en Référé.


           2-1-1 La procédure de référé

La procédure de référé pour accéder  aux moyens de preuve :

La procédure de Référé peut permettre de préparer, au fond, son dossier. Rappelons que l’article 145 du Code de Procédure Civile autorise toujours l’action tendant à obtenir des mesures conservatoires et/ou des documents destinés à faire reconnaître un droit.
En l’occurrence, il s’agira d’obtenir de l’employeur, la communication de documents qu’il est le seul à détenir et dont l’accès est parfois difficile.
Il en est ainsi du Registre Unique du Personnel, des bulletins de paie pour des périodes considérées de plusieurs salariés appartenant à la même catégorie professionnelle, voire de l’intégralité des bulletins de paie d’un panel de salariés prédéterminé.
Cette formule est malheureusement peu utilisée, elle présente pourtant des avantages certains. Elle permet bien sûr d’obtenir rapidement des éléments de preuve ; plus encore, elle peut inciter l’employeur à s’occuper sérieusement du cas du salarié discriminé et constitue de ce chef, un message clairement donné.

Notons également que l’article R 1454-1, deuxième alinéa du Code du Travail donne à la formation de référé le pouvoir de désigner un, ou deux, Conseillers Rapporteurs,  « en vue de réunir les éléments d’information utiles à la décision de cette formation Â».   


La procédure de référé pour faire cesser un trouble manifestement illicite :


La jurisprudence reconnaît  classiquement que le retard d’avancement dans la carrière d’un salarié, dés lors qu’il est dû à une discrimination syndicale, constitue un trouble manifestement illicite puisque l’employeur s’abstient volontairement et en raison de l’appartenance syndicale à positionner et faire évoluer le salarié à la place qui devrait être la sienne, par comparaison avec les autres salariés de l’entreprise.
La constatation de l’urgence n’est nullement nécessaire, dés lors que la formation de référé est saisie sur la base de l’article R 1455-6 du Code du Travail qui dispose que « la formation de Référé peut toujours, même en présence d’un contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite Â».


Le Conseil de Prud’hommes de Paris, la Cour d’Appel de Paris et la Cour de Cassation ont solidement établi les règles en la matière.


 C’est ainsi que le Juge départiteur du Conseil de Prud’hommes de Paris se déclarait compétent pour sanctionner un trouble manifestement illicite résultant de la violation de l’article L 412-2 du Code du travail.  (CPH paris départage 4 juin 1996 aff PEUGEOT)

C’est ainsi que la 18ème Chambre C de la Cour d’Appel de Paris a reconnu l’existence d’un trouble manifestement illicite découlant d’une discrimination syndicale à l’égard d’un salarié à la retraite (CA Paris 18ème C 18 octobre 2001, aff CAMPEIS/RATP)

C’est ainsi que la Cour de Cassation a considéré que «  la vérification de l’existence d’un trouble constitué par une pratique patronale discriminatoire en matière de déroulement de carrière et de politique salariale rentre bien dans le champ d’action du juge des reférés prud’homal Â» ( Cass. Sociale 30 janvier 2002 aff TRAVEL et autres /PSA)
 

La procédure de référé devrait donc avoir une place centrale dans le contentieux des discriminations.

Ce tableau idyllique doit cependant être nuancé. En effet, il est difficile, en pratique, d’obtenir des décisions intéressantes par le biais du référé tant l’organisation même des audiences de référés pose problème (rôles surchargés au Conseil de Prud’hommes de Paris, délais de départage anormalement longs au Conseil de Prud’hommes de Bobigny)  

La procédure au fond


L’utilisation des pouvoirs du bureau de conciliation :


Dans le cadre de la procédure au fond, il faut évidemment utiliser particulièrement les pouvoirs du bureau de conciliation.

Cette audience de conciliation doit s’inscrire dans une stratégie de recherche d’obtention des éléments permettant de construire le dossier. Il faut combiner les articles L 1132-1 et suivants du Code du travail et  les articles propres à la procédure prud’homale.

En ce sens, la nécessité de faire se rencontrer le droit processuel et le droit substantiel prend tout son sens puisque les règles relatives à la procédure prud’homale rejoignent parfaitement les dispositions légales définissant le régime de la preuve de la discrimination.

Pour ce qui concerne le droit processuel, il faut ici faire application de l’article R 1454-14 du Code du Travail qui permet au bureau de conciliation, en dépit  de toute exception de procédure et même si le défendeur ne se présente, pas d’ordonner:

« (…)
3° toute mesure d’instruction, même d’office
4° toute mesure nécessaire à la conservation des preuves Â»



Le but recherché ici est de parvenir à une mise en état loyale à hauteur du Bureau de Conciliation, au sens où le retient désormais la Cour de Cassation depuis le 28 mars 2000 et son remarquable arrêt DURAFROID/MARTIN.



A ce sujet, une décision récente rendue par Monsieur le Juge départiteur du Conseil de Prud’homme de Paris, le 8 juillet 2008 doit être signalée

Les demandes du salarié au stade de la conciliation :

Remise de la liste exhaustive des salariés promus cadre 1 B en interne de 1985 à 1991, au sein d’un grand magasin parisien, toujours présents ou ayant quitté au plus tôt leur entreprise en 2005. Les rémunérations annuelles brutes imposables de cette population et sa moyenne
Ordonner le repositionnement du salarié et s’il y a lieu, une augmentation de salaire correspondant à la différence  entre le salaire du salarié et la moyenne des salaires de la population de salariés visées dans l’ordonnance
Renvoyer les parties en bureau de jugement

Le raisonnement suivi par le Juge départiteur :
Au terme de l’article R 1454-14 du Code du Travail, il n’existe aucun élément de droit ou de fait susceptible de limiter la compétence du bureau de conciliation en matière de mesures d’instruction
Si l’article 146 du Code de Procédure Civile dispose qu’une mesure d’instruction n’a pas à être ordonnée pour pallier la carence d’une partie dans l’administration de la preuve, le salarié n’est pas défaillant en fournissant au débat un tableau comparatif laissant présumer l’existence d’une discrimination
Dés lors, il peut être demandé au défendeur de produire les pièces nécessaires à l’établissement de la réalité de la discrimination  Néanmoins, la demande de production des bulletins de paie des salariés heurte le principe de d’interdiction d’atteinte à la vie privée de sorte qu’il faut limiter la production de documents à la rémunération annuelle moyenne , médiane et extrême des salariés concernés.

CPH Paris départage 8/7/2008 in Le Droit Ouvrier 01/09 n°726 p. 43  







La HALDE et la procédure prud’homale


Il est difficile d’aborder la discrimination syndicale sans évoquer la HALDE. Cette Haute Autorité Indépendante ne peut laisser indifférent. Elle n’est pas une juridiction, pas, à proprement parlé, une autorité de poursuite, ne se limite pas à un rôle purement consultatif.

Plutôt que de se lancer  dans des grands développements, au demeurant sans intérêt pratique, il faut envisager concrètement, dans quelles conditions la saisine de la HALDE peut utilement servir au débat judiciaire. A ce sujet, rappelons que le caractère extra juridictionnel de la HALDE autorise donc sa saisine, concurremment, antérieurement ou postérieurement à la saisine du Juge.

Il faut ici s’intéresser de plus prés à la possibilité donnée à la HALDE d’intervenir à l’Instance prud’homale, conformément à l’article 13 de la Loi 30 décembre 2004, sur la base de l’instruction des faits qu’elle a pu opérer et par ailleurs soumis à l’examen du Juge.
Cette intervention emprunte à l’article 330 du Code de Procédure Civile relatif au mécanisme d’intervention volontaire au procès.

Dans l’hypothèse où le salarié a préalablement saisi la HALDE, cette dernière a instruit la réclamation du salarié et, par voie de conséquence, a permis à ce dernier d’obtenir des éléments de preuve utile à la démonstration de la réalité des faits discriminatoires. Les conclusions de la HALDE vont évidemment contribuer à la parfaite allégation des faits par le salarié.
Il n’est d’ailleurs pas rare de voir des condamnations prononcées par les Juridictions  sur la base des conclusions écrites de cette Haute Autorité

Il faut rappeler qu’en cas d’intervention de la HALDE devant la Juridiction prud’homale, le défendeur ne peut s’opposer à cette intervention.

Cette intervention active de la HALDE dans le contentieux prud’homal n’est pas sans poser quelques difficultés, ainsi que le soulignait le Professeur Grégoire LOISEAU en février 2009 dans la Revue Droit Social.

Il met l’accent, sans doute avec justesse, sur le trouble qui pourrait venir «de l’atteinte que porte cette intervention au principe d’égalité des armes découlant de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme Â».

En tout état de cause, le recours à la HALDE peut constituer un moyen efficace de démonstration des faits discriminatoires.
2-3 L’utilisation des «constats» opérés par l’Administration du Travail


Il faut aborder le rôle, particulièrement important que peut jouer l’Administration du Travail dans la détermination des faits discriminatoires.
En matière de discrimination syndicale, il est évident que l’intervention des organisations syndicales auprès de l’Inspection du travail est capitale.

Plutôt que d’intervenir en dressant un Procès Verbal, l’Inspection du Travail va enquêter sur la base d’une plainte reçue de l’organisation syndicale ou du salarié lui-même, soutenu par son syndicat.

Cette plainte déclenche une enquête, sur la base des éléments d’information portés à la connaissance de l’Inspecteur du Travail. Dans le cadre de son enquête, ce dernier va solliciter de l’employeur une quantité d’information.

Ces informations vont conduire l’Inspection du Travail, non pas à dresser un Procès Verbal, mais une simple lettre dans laquelle il fait état de ses constats l’emmenant à considérer que la discrimination lui semblerait constituée.

C’est bien entendu sur la base de ces constats que le salarié va saisir la Juridiction prud’homale en appuyant toute sa démonstration sur la production du document rédigé par les services de l’Administration du Travail.

Cette situation appelle plusieurs précisions :

Le rôle primordial des Organisations Syndicales qui doivent se mobiliser pour aider l’Inspecteur du Travail en lui « suggérant Â» vers quel axe orienter ses investigations,

La valeur juridique du rapport de l’Inspection di travail : c’est une lettre sans mise en demeure, sans injonction, sans décision. Ce faisant, elle n’est pas susceptible de recours. Ce document ne faisant pas grief ne peut non plus être contesté devant la juridiction administrative de sorte que la procédure prud’homale ne saurait être gênée,

Elle doit être envisagée comme le rapport écrit de constations de l’Administration du Travail, rédigé au titre des articles L 8112-1( compétences générales de l’Inspection du Travail) et L 8113-5, 1er alinéa du Code du Travail ( compétence particulière de l’Inspection du Travail en matière de discrimination)

L’intervention de l’Inspection du Travail présente un intérêt évident. Elle crédibilise le dossier, la lettre ainsi rédigée constitue un élément de preuve au civil, dont la lecture de certains passages  choisis fait toujours son effet en Audience.



Un exemple contemporain de cette stratégie : les affaires TOYOTA

Le contexte : Le bassin d’emploi de Valenciennes, une entreprise jeune (1999) et désireuse d’être une vitrine sociale. Taux de syndicalisation relativement faible. six salariés s’estiment victimes de discrimination syndicale. Un délégué syndical, un membre du Comité d’entreprise, un membre du CHSCT, deux sympathisants (non élus, non candidats mais connus pour leur sympathie affichée avec le syndicat, dont un démissionnait en 2007 en raison des tracas qu’il rencontrait du fait de son engagement syndical…).
Blocage de coefficient, non évaluation, notification de sanctions disciplinaires (mise en évidence en 2004),
Les constats opérés par l’Inspection du Travail consistaient à établir une liste de salariés embauchés concomitamment  aux plaignants, pour y exercer,  les mêmes fonctions. Une fois cette liste obtenue,  il a fallu envisager, chacun des critères (coefficient d’embauche et coefficient d’emploi au moment des constats ; nombre d’évaluations et contenu des évaluations, nombre des sanctions sur la même ligne de production, salaires de base.
Les six salariés, soutenus par leur organisation syndicale, saisissent la juridiction prud’homale qui les déboutent, tous, en départage. La Cour d’Appel de DOUAI, infirmera chacun de ces jugements

Dans ces 6 affaires, la Cour d’appel de DOUAI a considéré qu’il y avait eu discrimination syndicale, s’appuyant sur les constats opérés par l’Inspection du Travail et considérant que la démission devait être requalifiée en licenciement.
Aff. PECQUEUR / TOYOTA CA DOUAI 21/1/2007- Aff. RODRIGUEZ / TOYOTA CA DOUAI 29/6/2007- Aff. FOUREZ / TOYOTA CA DOUAI 29/2/2008- Aff. BOITIER / TOYOTA CA DOUAI CA 30/1/2009-Aff. DEBLOCK / TOYOTA CA DOUAI 30/1/2009 et Aff. BAUMER / TOYOTA CA DOUAI 30/1/2009



2-4 La technique des comparants, par des panels pertinents


Les modes de présentations des éléments constitutifs de la discrimination sont essentiels. Il faut faciliter le travail du Juge. Il faut rendre visible la différence de situation. Il n’est pas interdit d’inclure, dans son dossier, des schémas et autres tableaux ou histogrammes illustrant la démonstration.

Il faut donc s’efforcer de raisonner en trois étapes :

Première étape : la détermination d’une sélection de salariés présentant des caractéristiques communes au salarié discriminé, lors de son embauche

Deuxième étape : l’identification des critères de discrimination ( sanctions disciplinaires, rémunération de base, coefficient

Troisième étape : la proposition d’un tableau (abscisse /ordonnée)

Exemple 1 : En abscisse les noms, en ordonnée les coefficients lors de l’embauche puis le même tableau au moment de la saisine du Conseil de Prud’hommes

Exemple 2 : En abscisse les noms, en ordonnée les rémunérations à l’embauche, puis le même tableau à la date de la saisine du Conseil de Prud’hommes

Cette présentation sous forme de schémas peut être utilisée pour chaque « poste Â» de discrimination.

Une fois ce premier travail accompli, il est nécessaire de remettre alors les faits dans leur contexte d’engagement syndical ou militant.

Une courbe ascendante, suivie d’une courbe descendante n’aura d’intérêt que si le pic de la courbe est corroboré par un fait syndical ou militant (grève, candidature, etc ..).

Là encore, il est nécessaire d’être précis dans l’évocation des faits, et plus particulièrement dans les fais illustrant l’engagement syndical

Cette mise en perspective des faits constitue le travail majeur du dossier de discrimination.


Les modalités d’évaluation du préjudice et/ou de rétablissement dans les droits du salarié


Il faut au préalable, rappeler que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a posé le principe de la réparation intégrale du préjudice subi.  (Cass. Soc 11 octobre 2000).

Il faut donc envisager le repositionnement du salarié, le rattrapage de salaire et le préjudice induit de la perte de salaire. Chacun de ces préjudices doit donner lieu à une demande en justice.

3-1 L’évaluation indemnitaire du préjudice

Le principe de la réparation intégrale du préjudice depuis son origine a été confirmé par l’article 16 de la Loi du 17 juin 2008 relative à la prescription en matière civile mais a réduit à cinq ans la prescription de l’action à compter de la révélation de la discrimination.

 L’un des problèmes posés par cette nouvelle disposition légale est la question de savoir ce qu’il faut entendre par la révélation de la discrimination. Ainsi, le fait pour un salarié d’avoir adressé à son employeur une lettre l’informant de ce qu’il estime être victime de discrimination constitue-t-il une «  révélation Â» de sa situation de salarié discriminé l’obligeant à agir dans un délai de 5 ans.

En tout état de cause l’évaluation du préjudice oblige à adopter un raisonnement clair et précis et une méthode rigoureuse.

La méthode retenue par la Cour de Cassation consiste à valider des éléments contrôlables, cohérents et précis Â»

Il faut là encore ne pas hésiter à présenter le préjudice sous forme de graphique : en abscisse, le temps ; en ordonnée, la rémunération

Les points représentent le positionnement, au sein de ce tableau de l’ensemble des rémunérations des salariés inclus dans le panel de comparants. Il faut ensuite entourer tous ces points pour en faire un nuage, ou une zone. Le centre de cette zone pourra être considéré comme le salaire, ou le coefficient médian.

L’écart entre le salaire, ou le coefficient médian, et celui du salarié victime de discrimination correspondra à l’évaluation du préjudice ou la différence de salaire.

Afin d’avoir une évaluation établie, au plus juste, on pourra considérer que le préjudice précis sera l’écart constaté X nombre d’année depuis le début de la discrimination. Compte tenu du caractère progressif de discrimination, il faudra donc diviser par deux le résultat obtenu.

Cette dernière somme pourra être majorée de 30 % compte tenu des préjudices induits (cotisations retraites notamment).


3-2  Le juge peut ordonner à l’employeur de repositionner le salarié discriminé, il est en effet du pouvoir du juge d’ordonner le reclassement d’un salarié victime d’une discrimination prohibée

(Cass. Soc. 10 juillet 2002 n° 00-45.359 arrêt RVI)

(Cass. Soc. 23 novembre 2005 TOULEC / EDG-GDF n°2554 FS-P+B)

(Cass. Soc. 10 avril 2008 JACQUEMARD / AVENTIS n°672 F-D)


Dans chacune de ces décisions, la Cour de Cassation a considéré qu’il y a lieu d’appliquer un principe général de réparation intégrale du préjudice. Dés lors, l’octroi des dommages et intérêts n’a vocation qu’à réparer le préjudice subi par le passé. Pour ce qui est de la réparation intégrale, le salarié doit être placé dans la position qui devrait être la sienne s’il n’avait pas été discriminé.

Les Cours d’Appel ont désormais pris l’habitude d’ordonner, au besoin, sous astreinte, le repositionnement des salariés victimes de discrimination syndicale à un coefficient conforme aux constats opérés dans le cadre des débats judicaires.

Ce fut le cas des 6 affaires TOYOTA. Cela doit être le cas dans les dossiers de discrimination.

Il est donc évident que le travail de préparation du dossier, de présentation méthodique des faits, et de calcul de l’indemnisation intégrale est fondamental.

Ce travail incombe à l’Avocat. Il est parfois ingrat, mais toujours indispensable.

Rugby et Droit du travail, une rencontre de moins en moins improbable ?

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En 2005, un auteur s’interrogeait sur l’improbabilité d’une rencontre entre le Rugby et le Droit du Travail. Il faut dire que ce sport n’était professionnel que depuis août 1995, date à laquelle l’International Board, la plus haute instance décisionnelle du Rugby Mondial abandonnait toute référence au monde amateur dans ses statuts.
1995, une autre époque, presque une autre ère. C’était le temps des premières interrogations nées de l’entrée du rugby dans l’ère professionnelle. C’était encore le temps où le Monde du Rugby était coupé en deux. D’un côté, les tenants des valeurs ancestrales jalousement préservées dans un mausolée improbable pavé d’accents des terroirs. D’un autre côté, les champions du sport professionnel, pourfendeurs de l’hypocrisie ambiante qui ne voyait là que l’évolution nécessaire d’un sport national majeur.
Entre ces deux camps, un océan d’interrogations, de craintes mais aussi d’espoirs. L’espérance partagée par tous tenait cependant à la certitude de voir ce sport évoluer sans se perdre, voire se compromettre dans la marchandisation à outrance et le sport-business. Ce qui est certain, c’est que cette professionnalisation du Monde du Rugby ne fut pas une évolution, mais une révolution attendue par les uns, redoutée par les autres. Futur Président de la Ligue Nationale de Rugby, Serge Blanco indiquait : « le rugby professionnel est inévitable(…) c’est un mouvement irréversible Â». (Source l’équipe magazine du 8 novembre 1997).  En août 2008, cet ancien grand joueur, capitaine historique du XV de France annonçait qu’il quittait ses fonctions au sein de la LNR, fort d’un bilan particulièrement brillant,  pour s’occuper à nouveau de son club en crise, le Biarritz Olympique. Son successeur ne dérogera cependant pas, à coup sûr, au sillon profond qui a été tracé.
Ce que l’on sait, c’est que « l’arrivée du professionnalisme dans l’hémisphère Nord se déroulait dans un contexte d’inadaptation de l’ordre sportif à la mutation du système Â», tel que le décrivait fort justement Jean Bernard Marie MOLES dans la revue Sport et Culture en 1998. 
Pour autant, il ne semble pas, après plus de 10 ans de rugby professionnel en France que les valeurs des uns aient tué les principes des autres. Tout au contraire, le rugby  français a résolument pénétré le monde professionnel sans trop s’abandonner, se donner, se compromettre. Néanmoins, il serait particulièrement illusoire de bercer dans un optimisme béat tant l’économie de ce sport oblige à mesurer le jugement.
Parce que ce sport a adopté le mode professionnel, ces acteurs essentiels que sont joueurs et entraîneurs sont devenus des salariés rémunérés pour leur prestation de travail. En l’occurrence et de façon quelque peu savoureuse, la définition primitive de la relation de travail prend tout son sens : le salarié met sa force de travail au service de l’employeur ; ce dernier assume seul les risques de l’entreprise… De cette confrontation d’intérêts (plus que classique en Droit du Travail) sont nées les premières règles de Droit dans le rugby, mais aussi  les premières interrogations.

Joueurs et entraîneurs ont par la suite senti la nécessité légitime de réfléchir à des normes communes de travail qui soient propres à chacune de ces professions. Les joueurs ont créé le syndicat PROVALE ; les entraîneurs ont pour leur part  portés sur les fonds baptismaux leur propre syndicat, l’actuel TECH XV.
En tant que professionnels, les entraîneurs ont du composer avec un environnement jusqu’alors inconnu : le droit du travail, ses licences et ses interdits ; ses principes et ses exceptions ; ses évolutions et ses jurisprudences.
Cependant, identifier la profession d’entraîneur comme une population spécifique de salariés nécessite d’en dépeindre à grands traits les contours actuels. 

Bref aperçu de la profession d’entraîneur dans son environnement économique :

L’environnement économique de la profession :
Vingt ans après une  première édition qui se déroula en Nouvelle Zélande, La France organisait avec succès en octobre 2007, la 6ème Coupe du Monde de Rugby pour laquelle 10 villes réparties entre le Nord et le Sud du territoire national  étaient mobilisées pour accueillir prés de 2 millions de spectateurs. Très récemment, le journal l’Equipe du 8 octobre 2008 annonçait d’ailleurs : « Le Mondial 2007 a généré plus d’un demi milliard d’euros de retombées économiques au plan national, selon une étude du Centre de droit d’économie du sport ( CDES ), publié dans les Echos . l’Ile de France est arrivée en tête des gains avec 254 millions d’euros, devant la Provence-Alpes-Côte d’Azur (145 millions) et la Région Rhône Alpes ( 40 millions ). Du reste et  « selon un récent rapport établi par Sport Business Group, une branche du cabinet d’Audit Deloitte, l’organisation de la  Coupe du Monde en 2015 ou en 2019 pourrait rapporter au pays organisateur jusqu’à 2,5 milliard d’euros Â» - (source journal l’Equipe du 23 octobre 2008). Il faut sans doute voir dans ces quelques éléments la preuve de l’importance de ce sport et des enjeux économiques qui en découlent.
Au-delà de ces chiffres liés à l’organisation de la  Coupe du Monde, le seul rugby français  dans a enregistré 34 millions d’euros de bénéfices et devait faire face, avec bonheur à une augmentation de 30% du nombre de ses licenciés. (source intervention B. LAPASSET – D.U Droit du Sport 2008).  De tels éléments attestent de l’importance  de l’économie de ce sport.
Il suffit pour s’en convaincre de reprendre les éléments financiers communiqués par les clubs professionnels. Un club comme le Stade Toulousain, premier club de français en terme de budget, annonce  pour l’exercice 2008, un Chiffre d’Affaires de 28 millions d’euros. Ce  résultat est l’aboutissement d’un choix de développement économique qui lui est propre, et tenant au développement d’une image sportive favorisant la vente de « produits dérivés Â», allant des gadgets aux lignes de textiles siglés ST. ( le club annonçait 110 000 à 130 000 maillots vendus en 2007-2008). Il faut cependant voir dans ces chiffres la preuve que le  Stade Toulousain doit être regardé comme une locomotive du rugby français, au même titre que quelques autres clubs de TOP 14 comme le Stade Français, l’AS Clermont Ferrand, voire à une moindre mesure, le Biarritz Olympique ou l’USA Perpignan.     
Afin d’illustrer cette situation, la presse spécialisée titrait il y a peus : Le rugby pro de moins en dépendant : «  un an après la coupe du Monde, l’état de santé financier du rugby professionnel français est toujours au beau fixe. Â» On y apprend que les budgets présentés par les clubs du rugby professionnel d’élite ( Top 14 et Pro D2) sont en augmentation significative pour la saison 2008-2009.
LES BUDGETS 2008-2009 DES CLUBS  EN MILLIONS D’EUROS*
TOP 14                                                          PRO D2
Stade Toulousain 22                                      Racing-Métro 10
Stade Français 19                                           Lyon 7,3
Clermont Ferrand 17                                      Béziers 7
Brive 15,2                                                      Grenoble 6,4
Toulon 14                                                      Agen 6,3
Biarritz 13,5                                                   Pau 6,3
Perpignan 12,7                                                           Albi 6
Castres 12                                                      Narbonne 5,7
Bayonne 11,5                                                 La Rochelle 5,4
Montpellier 11,5                                            Bordeaux-Bègles 4,5
Bourgoin 9,8                                                  Tarbes 3,85
Montauban 9, 5                                              Colomiers 3,80
Dax 7, 5                                                         Oyonnax 3,6
Mont de Marsan 5                                          Auch 3,5
                                                                       Aurillac 3,5
                                                                       Bourg en Bresse 3,2
*Source Midi Olympique du 16 septembre 2008


Le Rugby est désormais le sport le plus diffusé à la télévision, après le football...bien sur. Il est devenu un sport majeur dont l’économie n’est plus assurée grâce au soutien d’agglomérations moyennes, mais par des investisseurs privés, entourés de partenaires puissants, à l’image du Stade Français, du Stade Toulousain, de l’AS Montferrand, du Montpellier U.C, du Biarritz Olympique, de l’USA Perpignan, du Racing Club de Toulon en TOP 14 ou du Racing Métro, du Lyon Olympique Universitaire  en Pro D2.


Le Rugby français compte environ 1900 clubs évoluant en catégories « amateur Â» pour 40 clubs d’élite totalement professionnels. Entre ces deux mondes, il existe  des divisions fédérales regroupant des clubs des situations très disparates, de l’amateurisme au semi-professionnalisme.   Au sein  des clubs de l’élite professionnelle, les effectifs sont constitués d’une quarantaine de joueurs de nationalités différentes et comptant de nombreuses stars de l’hémisphère Nord comme de l’hémisphère Sud (S.B Williams à Toulon, D. Carter à Perpignan, J.M Hernandez à Paris, A Maertens au Racing Métro), faisant dire à certains que chaque nouvelle saison des championnats de TOP 14 et de Pro D2 est le cadre d’une course effrénée à l’armement. A ce jeu là, seuls les plus riches survivront.

Trois approches en chiffres de la profession d’entraîneur:

Stars mondiales ou rugbymen  moins médiatiques, ces sportifs professionnels sont dirigés par des entraîneurs eux-mêmes de plus en plus « starisés Â», tels que Mac Kenzie à Paris, Vern Cotter à Clermont Ferrand,  Jacques Brunel à Perpignan,  Tana Umaga à Toulon, etc..). En avril 2008, le syndicat TECH XV recensait une population de 60 entraîneurs professionnels exerçant dans les championnats de TOP 14 et de Pro D2. En réalité, il faut comprendre que seulement 60 contrats de travail d’entraîneurs avaient été homologués par la Ligue Nationale de Rugby. Cette première approche chiffrée est cependant trompeuse. En effet, le métier d’entraîneur est exercé par un nombre beaucoup plus important de salariés artificiellement affublés de l’appellation d’assistant technique, de consultant pour les lignes arrières ou pour  les avants, de spécialistes de l’attaque ou de la défense. Autant de faux semblants, susceptibles de masquer la réalité. Celle du manque de diplômes nécessaires pour bénéficier de la qualification d’entraîneur et, par voie de conséquence, de l’homologation de leur contrat de travail par la LNR. Cette situation n’est pas propre au Rugby ; le football professionnel est rigoureusement dans la même situation, de sorte qu’il n’est pas rare non plus de voir assis sur le banc de touche, à côté de l’entraîneur, un salarié du club titulaire des qualifications nécessaires. On le verra plus loin, il existe donc une  vraie difficulté lorsque l’on s’intéresse à la corporation des entraîneurs de rugby : celle de la pluralité de situations que recouvre ce métier. Cette diversité n’est pas sans conséquence sur l’application de la règle de droit, en matière d’embauche, de statut professionnel, et bien entendu de rupture de contrats

 La deuxième approche chiffrée consiste à envisager les  niveaux de rémunérations annuelles des entraîneurs du rugby professionnel. Certes, les salaires de ces professionnels sont à des « années lumières Â» de ceux pratiqués dans le football professionnel. Néanmoins, les informations transmises par les organisations syndicales représentatives sont très intéressantes. C’est ainsi lors de la saison 2007/2008, la moyenne annuelle  des 5 rémunérations les plus faibles s’élevait à 67 782 euros en TOP 14  alors que la moyenne annuelle des 5 rémunérations les plus fortes s’élevait à 239 000 euros. A l’échelon inférieur, en Pro D2, la moyenne annuelle des 5 rémunérations les plus faibles s’élevait à 35 873 euros alors que la moyenne annuelle des rémunérations les plus fortes s’élevait à 131 000 euros. Afin de synthétiser ces données, il peut également être relevé que le salaire annuel moyen des entraîneurs de TOP 14 s’élevait à 133 000 euros, pour 70 000 euros en Pro D2 (en augmentation de 9 % par rapport à la saison 2006/2007).

Enfin, troisième approche chiffrée, celle du nombre d’entraîneurs limogés par leurs clubs de rugby. Sur cette question, on peut constater que la tendance est à la Â« grande lessive Â» de plus en plus fréquemment, et de plus en plus tôt dans la saison.  Selon  les informations recueillies auprès du syndicat TECH XV en avril 2008, au cours de la saison 2005/2006, 5 entraîneurs avaient été limogés. Lors de la saison 2006/2007, 17 entraîneurs avaient été « remerciés Â». Au mois d’avril 2008, soit 2 mois et demi avant la fin de la saison régulière, 11 entraîneurs avaient déjà été licenciés (source syndicat TECH XV- avril 2008). Cette relative inflation est par ailleurs illustrée par le constat suivant : Sur 14 clubs de TOP 14 engagés pour la saison 2008/2009, 50 % d’entre eux ont connu un changement d’entraîneur(s). ( source journal l’Equipe du 16 juillet 2008). Au-delà de tous ces chiffres, il convient de poser les termes du cadre juridique du métier d’entraîneur.


Le cadre juridique du métier d’entraîneur : le Code du Sport, la Convention Collective Nationale du Sport et la Convention Collective du Rugby Professionnel :


Le Code du Sport :

Le Code du Sport, dans sa partie législative, vise aux articles L 212-1 à L 212-14, le métier d’entraîneur. L’article L 212-1 du Code du Sport détermine les conditions d’exercice du métier d’entraîneur. Il impose une condition tenant à la détention de diplômes spécifiques. Il convient de noter que cet article vise toutes les conditions d’exercice de cette activité (enseigner, animer, encadrer, entraîner des  pratiquants à titre d’occupation principale ou secondaire, de façon habituelle, saisonnière ou occasionnelle).

Les articles L 212-8 et L 212-9 correspondent au régime des sanctions applicables aux personnes exerçant des fonctions d’entraîneurs sans remplir les conditions visées pus haut ou lorsque pèsent sur ces derniers des sanctions civiles ou pénales, voire des décisions administratives les interdisant  d’exercer, dans les conditions visées à l’article L 212-13 du même code..

L’article L 212-11 impose une condition de déclaration préalable d’activité de l’entraîneur.

En définitive, il est possible de considérer la profession d’entraîneur comme une quasi- profession réglementée dans ses conditions d’accès, ses conditions d’exercice et ses mécanismes de contrôles exercés par les pouvoirs publics.

On peut aussi  relever que le métier d’entraîneur s’entend, sans condition d’exclusivité. Est  donc autorisée la pluri - activité, c'est-à-dire, la possibilité d’occuper un poste d’entraîneur rémunéré tout en exerçant une autre activité professionnelle. En ce sens, le statut des entraîneurs rejoint celui des joueurs de rugby.

La partie règlementaire du Code du Sport, à  l’article R 221- 9 précise ce qu’il faut entendre par, « entraîneurs de haut niveau Â». Cet article dispose que la qualité d’entraîneur de haut niveau s’obtient par l’inscription sur la liste des entraîneurs de haut niveau arrêté par le ministre chargé des sports dans les conditions fixées au premier alinéa de l’article L 221-2, sur proposition de la fédération délégataire compétente, après avis du directeur technique national, et pour l’une es disciplines reconnues de haut niveau par la Commission de haut niveau . cette inscription est valable un an. Elle peut être renouvelée dans les mêmes conditions. Ce texte ne semble pas intéresser directement le rugby professionnel, bien qu’aucune disposition ne l’exclue précisément.

On le comprend aisément à la lecture des dispositions légales et règlementaires précitées, le cadre d’exercice du métier d’entraîneur est suffisamment large pour embrasser des situations très différentes.




la Convention Collective Nationale du Sport :

C’est dans cette source conventionnelle qu’est  abordé le sport professionnel et, par voie de conséquence le statut des entraîneurs professionnels, dans son Chapitre 12. Dans leur ouvrage « manuel de droit du sport Â» , éditions LGDJ, Messieurs Buy, Marmayou, Poracchia et Rizzo indiquent à juste titre, « le sport professionnel est une activité économique étroitement liée aux impératifs et aux aléas de la compétition sportive, dont la nature et les conditions d’exercice ont une incidence nécessaire sur les conditions d’emploi, de travail, de rémunération ainsi que des garanties sociales à définir pour les salariés ; il n’est donc pas étonnant que le statut contractuel du sportif professionnel, en reflétant l’ensemble de ces exigences, soit teinté d’un particularisme certain Â». A  la lecture de la C.C.N.S, on relève que les entraîneurs y sont d’emblée assimilés aux sportifs professionnels. Il découle de cette volonté de mêler ces deux professions que bon nombre de règles conventionnelles sont indistinctement abordées tant pour les sportifs professionnels que pour leurs entraîneurs :
Il en est ainsi des règles ayant trait aux conditions d’identification des employeurs, à celles relatives aux contrats de travail et à leur durée, aux possibilités d’exercer une pluralité d’emplois, dont celui relevant du sport professionnel, à la structure de la rémunération, ainsi qu’aux congés payés
Néanmoins, les spécificités du métier y sont reconnues à plusieurs reprises et font l’objet de développements particuliers qu’il convient d’évoquer : 
L’article 12. 3 .1 .2  définit ainsi les conditions nécessaires à l’exercice des fonctions d’entraîneur professionnel :
-encadrer au moins un sportif professionnel
-être titulaire des qualifications exigées par la Loi et les règlements pour en tirer une rémunération. A ce propos, il faut signaler que les entraîneurs devront obligatoirement être titulaires, pour la saison 2009/2010, du Diplôme d’Etat de la Jeunesse, de l’Education Populaire et du Sport (DESJEPS). C’est la raison pour laquelle certains d’entre eux dés 2008, n’ont pas été hésité à s’inscrire dans une démarche de Validation des Acquis de l’Expérience afin de justifier être en possession de la qualification requise. C’est notamment le cas de Christophe Dominici, ancien joueur emblématique du Stade Français et de l’équipe de France, désormais entraîneur de l’équipe professionnelle.
-préparer physiquement, techniquement et tactiquement le sportif professionnel
-représenter l’employeur  à des manifestations
Ce même article prédétermine également  le statut de cadre pour les entraîneurs d’équipe évoluant en ligues professionnelles.

L’article 12. 6. 2. 2 aborde les dispositions particulières aux entraîneurs qualifiés bénéficiant du statut de cadre en y consacrant une grille de classifications et de rémunérations.

L’article 12. 7. 1. 2 définit ce qu’il faut entendre par temps de travail effectif de l’entraîneur. Cet article permet de mesurer l’étendue des responsabilités de ce dernier. On y comprend ainsi qu’au-delà du domaine purement sportif (entraînements, compétitions, déplacements, collaboration avec l’équipe médicale), l’entraîneur prépare sa séance d’entraînement, supervise les équipes adverse ou les autres équipes du club, procède à l’analyse d’après match, s’entretient avec les médias, participe aux recrutements, etc… et que toutes ces activités sont considérées comme du temps de travail effectif.

L’article 12. 7. 2. 2. 2 définit le droit annuel à congés payés, du reste  plus court que celui des sportifs professionnels…

On le devine aisément, ces règles tirées de la Convention Collective Nationale du Sport sont trop générales pour coller à la réalité du rugby professionnel ; il faut donc s’intéresser à la Convention Collective du Rugby Professionnel.
 


La Convention Collective du Rugby Professionnel a été définitivement conclue et signée le 29 mars 2005. Elle vise également les entraîneurs. 

Activité professionnelle à part entière, le rugby professionnel s’est dotée de règles issues de son « organe de direction qu’est la Ligue Nationale de Rugby mais aussi d’une règlementation professionnelle qui lui est propre, par  le biais d’un accord sectoriel, la Convention Collective du Rugby Professionnel. Rappelons à ce titre, ce que l’un des éminents rédacteurs de cette convention collective indiquait, lors de son intervention du 26 février 2008 intitulée  Conventions Collectives et Sport : Â«  le sport professionnel en général est une activité économique, de surcroît créatrice d’emploi. Les clubs sont donc des entreprises, certes atypiques eu à la nature particulière de leur activité et aux conditions de son exercice. Comme tout autre sport,  le rugby professionnel à une mission forte qui accroît encore cette singularité, concrétisée notamment par les missions confiées à la Ligue Nationale de Rugby, par délégation de la Fédération Française de rugby, de gestion et d’organisation des compétitions professionnelles. Il est dés lors important de souligner les caractères identitaires de cette activité en préambule de la Convention Collective (… ). L’économie de ce contrat collectif de travail ne peut qu’en être fortement imprégnée.(…) Â».J. Barthélémy, intervention du 26 février 2008.Cet accord collectif sectoriel comporte dans son Titre II, intitulé Statuts des JOUEURS et des ENTRAINEURS, un Chapitre 3 exclusivement consacré au Statut de l’Entraîneur, quelle que soit sa situation à l’égard du club. Sont ainsi visés « les entraîneurs, professionnels ou pluriactifs, rémunérés en contrepartie de leur activité au sein d’un club en tant qu’entraîneur de l’équipe professionnelle Â». Ce Chapitre 3 est complété par une Annexe 3 qui concerne les seuls entraîneurs mais qui ne correspond curieusement qu’à un modèle de contrat de travail d’entraîneur de rugby, une sorte de préconisation impérative voulue par la Ligue Nationale de Rugby.

Au terme de ce texte conventionnel, est désigné comme entraîneur professionnel celui qui fait du rugby sa profession exclusive et à temps complet ; on utilise alors le vocable d’entraîneur exclusif.
En revanche, lorsqu’il  est fait référence à la notion d’entraîneur pluriactif, le salarié exerce alors une seconde activité professionnelle.

 L’étude des 11 articles contenus dans ce chapitre 3 permet de dégager quelques idées force :

Le principe du recours au contrat de travail à durée déterminée, dit d’usage, y est affirmé, au visa de l’article D 1242-1 du code du travail. Néanmoins, et de façon particulièrement surprenante, le recours au contrat d’usage est rendu obligatoire par la convention collective. La justification de cette obligation étant étrangement posée par « le souci d’équité sportive qui se manifeste notamment par l’homologation des contrats de travail par la LNR Â». Une telle explication surprend tant elle est contraire au droit commun des contrats de travail. Il importe en effet de rappeler qu’en droit, le cdi est le contrat de travail de droit commun et le cdd est l’exception en application de l’article L 1221-2 du Code du Travail qui dispose  que « le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée Â»

On voit mal, dés lors, en quoi l’équité sportive serait mieux garantie par à un cdd que par un  contrat de travail à durée indéterminée. Au demeurant, On saisit mal la justification juridique du recours au cdd d’usage, gage d’une prétendue  vraie équité entre les clubs professionnels par le seul biais de l’homologation du contrat de travail par la LNR. Certes l’homologation de la LNR constitue un gage d’orthodoxie comptable des clubs placés ainsi, sur la même ligne de départ, au début de la saison sportive ; mais de là à considérer le cdd d’usage comme l’assurance d’une réelle équité sportive, il y a une marge que le juriste ne peut franchir sans vertige… sauf à s’entendre sur la notion d’équité qui, au demeurant, ne peut être valablement mise en avant par les juridictions françaises.


La distinction entre entraîneur professionnel et entraîneur pluriactif y est définie, étant précisé que le passage du statut d’entraîneur professionnel à entraîneur pluriactif est envisagée, à l’initiative des deux parties au contrat de travail. Néanmoins les conséquences d’un tel changement ne sont  pas réglées par la C.C.R.P, ce que l’on peut regretter.  Cette question pourrait aisément être source de contentieux importants, non tant pas  leur nombre que par leur nature. Que faut-il entendre par l’initiative des deux parties ? Une initiative conjointe, l’initiative de l’un, acceptée par l’autre ? Ainsi, à supposer que le club-employeur soit à l’initiative d’un tel changement, nous pourrions être sur le terrain de la modification du contrat de travail ; dans le cas où un tel changement serait à l’initiative de l’entraîneur, serions nous sur le terrain de la novation ? Rien n’est moins sur, d’autant que le principe du recours au cdd, qu’il soit d’usage ou non d’ailleurs, exclue de telles modifications en cours d’exécution !


La durée du contrat de travail est autorisée pour une période allant jusqu’à 5 saisons sportives éventuellement renouvelable par avenant. Là encore, nous sommes en présence d’une dérogation majeure au droit commun des cdd, d’autant que le principe de la signature d’un nouveau cdd avec le même entraîneur est également admis. Une fois de plus, le sport professionnel s’autorise quelques libertés avec le droit commun des contrats de travail. A ce titre, une attention particulière doit être portée à la faculté, laissée par les signataires de cet accord sectoriel, d’insérer dans le contrat, une clause prévoyant que la durée du contrat est d’une ou plusieurs saisons sportives, et qu’à son terme, le contrat sera reconduit automatiquement, sauf dénonciation expresse par l’une ou l’autre des parties, pour une ou plusieurs saisons supplémentaires, sans qu’il soit besoin d’un nouvel accord entre les parties. Il existe donc, dans le contrat de travail étudié, une clause de reconduction automatique qui, avouons le, serait sans doute une source intarissable de contentieux dans d’autres secteurs d’activités que le sport professionnel..


L’absence de période d’essai est la règle, contrairement à l’article L 1242-10 du Code du Travail qui vise la possibilité pour les parties d’insérer une telle possibilité. En ce sens, on peut considérer que la norme conventionnelle est plus favorable que la norme légale, du point de vue des entraîneurs.

La rémunération de l’entraîneur peut être décomposée en plusieurs éléments, fixes ou variables ainsi que de sommes visées au titre du droit à l’image (individuelle et collective), dans les limites posées par les pouvoirs publics (règle des 30%).


On l’a vu plus haut, le préalable obligatoire de l’homologation du contrat de travail et de ses avenants par la Ligue Nationale de Rugby constitue un élément particulièrement important du régime juridique des contrats de travail de cette profession. L’article 2 du CHAPITRE 3 de la C.C.R.P dispose que tout entraîneur percevant une rémunération (et/ou des sommes quelconques) est considéré comme entraîneur rémunéré et son contrat est soumis à homologation de la LNR. Cette homologation est donc une condition préalable à la qualification de l’entraîneur dans les compétitions professionnelles organisées par la LNR. En l’occurrence, le contrat de travail passe sous les fourches caudines de la Ligue qui va évaluer les informations contenues dans le contrat de travail qui lui est soumis, vérifier les conditions de diplômes et appréhender, sans doute avec la DNCG du Rugby les éléments financiers du club et l’économie générale du contrat de travail. On retrouve ici, le même processus que pour les contrats de travail des joueurs professionnels. Plus intéressant encore est la possibilité qu’aura l’entraîneur dont le contrat de travail n’aurait pas été homologué de se retourner contre son employeur afin d’obtenir une réparation indemnitaire à hauteur de 12 mois de rémunération fixe, par application de l’article 2.3.7 de la CCRP.

A l’évocation de ces quelques règles, on pourrait croire que le cadre juridique des contrats de travail des entraîneurs est parfaitement balisé. Il n’en n’est rien. D’abord, parce que le défaut d’homologation de la LNR ne fera que requalifier automatiquement le contrat de travail litigieux en contrat  de travail à durée déterminée de droit commun, sans doute plus protecteur que ne l’est la règlementation professionnelle. Ensuite, parce que le droit prétorien en matière de contrat de travail à durée déterminée, dit d’usage a évolué au point de remettre en cause la quasi-automaticité du recours au cdd dans les secteurs pour lesquels il est coutume d’avoir recours aux cdd. 
 
le cdd d’usage et ses limites nouvelles :

Lors de son intervention du 26 février 2008, le Professeur Gérard Couturier voyait dans le droit du sport un lieu de « rencontre frontale Â» entre le droit du travail et le sport. Abordant l’évolution de la jurisprudence en matière de contrats  de travail, il rappelait qu’existent dans le droit du sport, des dispositions dérogatoires aux dispositions du droit commun résultant de l’application des articles L 1241-1 et suivants du Code du Travail. Ces dispositions légales visent les engagements à durée déterminée. Y sont notamment posées les règles relatives au recours aux contrats d’usage. Dans le cadre de ces contrats à durée déterminée  d’usage, il faut  rappeler que le recours à ce type de contrat n’est possible que dans les secteurs d’activité pour lesquels il est d’usage d’avoir recours à de tels engagements. Cette liste d’activités est déterminée par décret, au titre de l’article D 1242-1 du Code du Travail. Le sport professionnel figure dans cette liste. C’est à partir de ces deux textes que s’est posée la question de la justification de tels contrats de travail. La Chambre Sociale de la Cour de Cassation, par plusieurs décisions a abordé la question des contrats de travail des sportifs professionnels, et par  voie de conséquence, celle des entraîneurs. Le raisonnement suivi par les Hauts Magistrats consistait dans un premier temps à reconnaître au salarié concerné la qualité de sportif professionnel et donc de salarié évoluant dans un secteur d’activité pour lequel il est d’usage d’avoir recours au cdd. (Cass. Sociale 20 juin 2001 n° 99-44.061- Dadi / AGS-Football Club de la Réunion ; 9 avril 2002 n° 00-42.012- Zieleski /ASUL ; 19 février 2003 n°01-41 199 ; 6 octobre 2004 n°02-42652) ; Cependant, une première évolution est intervenue avec la question du cdd d’usage et le principe selon lequel le cdd ne saurait pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. C’est ainsi que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, par un arrêt du 6 mai 2002 indiquait que le secteur pour lequel il est d’usage d’avoir recours au cdd ne suffit pas ; il faut que l’emploi soit par nature temporaire, chaque contrat devant avoir pour terme la réalisation de l’objet pour lequel il est conclu. Cette décision ouvrait la porte à une deuxième évolution, celle de l’examen précis des conditions d’emploi et de la nature de l’activité du salarié par le juge à qui il appartient de vérifier si le secteur d’activité valide le recours au cdd (Cass. Sociale 26 novembre 2003). Ce faisant, par ces 3 décisions rendues par la Haute Juridiction, les juges du fond se voyaient imposer de vérifier si pour l’emploi litigieux, il était d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans le secteur défini par décret ou par voie de convention collective. Cependant, il importe de faire éta des dernières évolutions jurisprudentielles en la matière. Bien que ne concernant pas le domaine sportif, et plus encore, le sport professionnel, un premier arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation a ébranlé l’édifice jurisprudentiel jusqu’alors édifié. En effet, par un arrêt du 26 janvier 2008, les Hauts Magistrats imposaient aux juges du fond de vérifier la nature temporaire de l’emploi, peu important que le salarié soit embauché dans un des secteurs d’activité visé par l’article D 1242-1 du code du travail (Cass. Sociale 23 janvier 2008). L’automaticité du contrat à durée déterminée dans le sport professionnel pourrait donc être remise en cause. C’est du moins la porte ouverte par la récente décision rendue le 15 mai 2008. En l’espèce, les hauts magistrats de la Chambre Sociale confirmaient l’analyse d’une Cour d’Appel ayant requalifié un cdd d’usage en cdi, dans le sport professionnel en considérant que le fait que le sport professionnel constitue un secteur pour lequel il est d’usage de recourir au contrat à durée déterminée ne peut suffire à valider un tel recours, dés lors que les conditions de forme, comme de fond n’ont pas été respectées. (Cass. Sociale 9 avril 2008, n°06-43.067 SAB. / RC Lens). Cet arrêt est d’autant plus intéressant qu’il concerne directement les entraîneurs ; au demeurant, il s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel marqué, depuis le début de l’année 2008, par une nette tendance de la Cour de Cassation, à considérer que la notion de secteur pour lequel il est d’usage d’avoir recours aux cdd n’est donc  plus suffisante. Pour autant, gageons que le sport professionnel tentera de s’affranchir de l’application du droit prétorien.

 Et  pourquoi pas un contrat à durée indéterminée ?

On l’a vu plus haut, le sport professionnel envisage, quasi-culturellement, la relation de travail salariée sous l’angle du contrat à durée déterminée. Le Code du Sport, la Convention Collective Nationale du Sport, et la Convention Collective du Rugby Professionnel mettent en avant le contrat d’usage.  Néanmoins, les justifications parfois hasardeuses tenant à l’aléa sportif, à la durée « nécessairement Â» courte de la carrière du sportif ne semble pas « coller Â» parfaitement à la réalité de la profession d’entraîneur de rugby. En effet, nombreux sont les exemples de directeurs sportifs, managers et/ou entraîneurs, en poste de très nombreuses années. Ce fut le cas de Patrice LAGISQUET, entraîneur de l’équipe de Biarritz de 1997 à 2008, d’Henri BRONCAN, entraîneur de l’équipe du FC AUCH de 1997 à 2008, ou de Guy NOVES, encore entraîneur du Stade Toulousain, depuis 1993. 
Faut-t-il, au sens ou l’entend le droit du travail, considérer que de telles durées sont compatibles avec le caractère, par nature temporaire, du contrat à durée déterminée, ainsi qu’en dispose l’article L 1242-2 du Code du Travail ?
L’argument tenant à la courte durée d’une carrière sportive est donc inopérant au regard de la longévité des carrières d’entraîneurs. Bien entendu, nul entraîneur n’aura besoin d’avoir une condition physique de haut niveau et un âge compatible avec un tel niveau de performances.
En outre, l’aléa sportif ne saurait non plus constituer une justification satisfaisante. En effet, si l’aléa sportif réside dans les variations de résultats enregistrés tout au long de la saison sportive, il n’y a ici rien d’aléatoire à constater qu’une équipe est plus faible techniquement ou tactiquement que ces concurrentes, ou  qu’elle ne dispose pas de suffisamment de joueurs de haut niveau pour participer à toutes les compétitions. A la fin de la saison, chacun des paramètres constituera autant d’explications objectives aux résultats de telle ou telle équipe. Au moment de ces constats, se poseront nécessairement des questions relatives au management de l’équipe, à la capacité de son entraîneur à tirer la quintessence de son groupe. En définitive, l’aléa ne résiderait que dans la course capricieuse du ballon ovale sur le terrain de rugby… toute autre considération serait illusoire.
A ces premiers arguments, il convient d’ajouter la relative insécurité juridique qui prévaut actuellement, en matière de  contrats d’usage. On l’a vu avec la jurisprudence récente de la Cour de Cassation,  il faut également  envisager  les  conséquences de l’arrêt WEBSTER rendu par le Tribunal Arbitral du Sport le 8 janvier  2008. Ce joueur avait été formé dans un club écossais. Après sa formation, il s’engageait pour jouer au club d’Heart of Midlotian. En cours d’exécution de son contrat de travail, Andrew WEBSTER résiliait unilatéralement son engagement en faisant jouer l’article 17 du règlement UEFA autorisant une telle initiative an cas de faute du club. Fort de cette résiliation, le joueur s’engageait pou le club de Wigan, en Premier League Anglaise. Le club de Heart of Midlotian saisissait alors les juridictions sportives afin d’obtenir la réparation de son préjudice qu’il évaluait à 1million d’euros. En définitive, le Tribunal Arbitral du Sport était saisi mais ne condamnait le  joueur et son nouveau club « qu’à Â» une indemnité équivalente au montant des salaires dus jusqu’au terme du contrat initial. Certes, cette décision arbitrale visait un footballeur professionnel évoluant en Ecosse et en Angleterre, mais la logique juridique adoptée par le T.A.S est parfaitement transposable à l’ensemble du sport professionnel dés lors qu’il a pour cadre, un engagement à durée déterminée.
Transposée à la situation des entraineurs de rugby, rien n’empêcherait donc un manager d’équipe professionnelle de quitter son club, moyennant paiement d’une indemnité de résiliation équivalente au seul montant des salaires restant à payer jusqu’au terme du contrat. Une paille… …pour  certains clubs financièrement puissants. On le voit ici, au-delà de la seule incertitude juridique, il faut également envisager l’incertitude dans l’organisation et le management des équipes. Le contrat à durée déterminée ne serait donc pas la panacée.
Ces constats obligent à envisager une autre option, celle du contrat à durée indéterminée. Bien sur, les puristes y verront là une idée saugrenue, tant le sport professionnel n’est pas habitué (formaté ?) pour une telle possibilité. Cependant, à bien y réfléchir, plusieurs arguments pourraient être avancés :

On le sait, la durée du contrat du sportif professionnel est intrinsèquement liée à sa capacité physique à jouer au plus haut niveau ; en ce sens une carrière de rugbyman de haut niveau ne saurait durer plus de 10 ans. En est -t-il néanmoins de même pour un entraîneur ? Doit on adopter le même raisonnement  pour les entraîneurs de rugby que celui qui prévaut pour les sportifs professionnels qu’ils entraînent ?  En l’occurrence, il est évident que l’âge des entraîneurs de rugby est totalement indépendant de la performance de l’équipe dont ils ont la responsabilité. Il suffit pour s’en convaincre, de reprendre l’interview qu’accordait Patrice LAGISQUET, à peine âgé de 45 ans et ex-entraîneur du Biarritz Olympique, au journal l’Equipe, le 5 mai 2008 : « j’ai eu un coup de barre physique (…). C’est moi qui suis rincé. Je suis usé tout simplement. Physiquement, psychologiquement. Je n’ai plus la même capacité de travail, à récupérer. Et c’est pour ça qu’avoir annoncé mon départ est un soulagement Â». A contrario, Henri BRONCAN,  entraîneur d’AUCH puis d’Agen démontrait, en 2006/2007, et à 63 ans, sa grande compétence et sa grande vitalité. L’argument de la durée , dite courte par principe, des carrières sportives pour justifier le recours au contrat à durée déterminée d’usage n’est donc pertinent.

Le contrat à durée indéterminée autoriserait chacune des parties à prendre, seule, l’initiative de la rupture du contrat de travail au moment où celle-ci apparaitrait opportune, et conformément au droit applicable à ce type de rupture (licenciement, démission, prise d’acte de rupture, rupture conventionnelle). De telles ruptures seraient naturellement soumises aux contrôles juridictionnels, en cas d’abus de la part des intéressés. Au demeurant, bon nombre d’hypothèses de ruptures de contrat de travail d’entraîneurs procèdent, en réalité d’une volonté des deux parties de rompre le contrat de travail . En l’état actuel de la réglementation applicable, et sauf accord des parties, il ne peut donc y avoir rupture que dans le cadre pré déterminé de la rupture à l’initiative de l’une ou l’autre des parties au contrat de travail. Une tel cadre oblige ces derniers à quelques arrangement avec la réalité. C’est ainsi qu’il n’est pas rare de voir certains entraîneurs licenciés pour faute grave… sans même que cette faute n’ait véritablement existé. dans un passé très récent, de grands clubs du Football français ont utilisé cette ficelle grossière… Il eut été plus facile d’envisager, par convention, une fin de contrat de travail , tant dans ses modalités que dans ses effets. Cette hypothèse est très précisément visée au titre de la rupture conventionnelle du contrat de travail, telle qu’elle résulte de la Loi du 25 juin 2008, instaurant, entre autre ce type de ruptures de contra de travail.


Au demeurant, le contrat de travail à durée indéterminée ne serait  plus en décalage avec la performance du club et les résultats sportifs enregistrés. Des clauses d’objectifs pourraient être assignées à l’entraîneur et contractualisées entre les parties. Rien n’empêcherait tel ou tel club, de fixer des objectifs sportifs tels que le maintien en TOP 14 ou en Pro D2, une qualification en Compétition Européenne, ou une place parmi les demi- finaliste du Championnat de France. Rien n’empêcherait non plus tel ou tel entraîneur de contester la réalité et le sérieux des griefs invoqués à son encontre, en cas de rupture à l’initiative du club, au regard des moyens mis à sa disposition pour parvenir aux objectifs contractualisés. Un tel raisonnement est connu en Droit du Travail.


Le contrat de travail à durée indéterminée autoriserait l’employeur à « adapter Â» le contrat de travail à l’évolution  économique du club (baisse du budget, retombées économiques d’une qualification ou d’un non qualification en coupe d’Europe, d’une rétrogradation sportive ou administrative).  Au demeurant, la relation de travail entre l’entraîneur et son club pourrait être modifiée en fonctions des besoins du club sans pour autant que la contrat de travail ne soit rompu ; cette hypothèse pourrait être abordée dans les cas où l’employeur et le salarié estimeraient utile, voire nécessaire de faire évoluer l’entraîneur vers des fonctions non pas liées à la performance du club mais à ses besoins structurels. Il se consacrerait exclusivement ainsi à la politique de formation et de détection, la détermination de principes de jeu développés à chacun des niveaux du club, de l’école de rugby à l’équipe première.


Ces quelques arguments suffiraient – ils à ouvrir la porte à une réflexion sur la nature des contrats de travail susceptibles d’être proposés par les clubs aux entraîneurs ? Non, sans doute. Néanmoins, il convient de signaler l’initiative récente du Monde du Football. Le 31 mai 2008, l’Assemblée Générale de la Fédération Français de Football adoptait un nouveau statut des entraîneurs et des éducateurs du Football Fédéral, à effet du 31 juillet 2008 autorisant le recours au contrat à durée indéterminée, sous certaines conditions. Il résulte de ce nouveau texte qu’il est désormais permis de recruter en cdi à temps complet, en cdi à temps partiel, voire en cdi intermittent. Bien que ce type d’embauche ne soit, en l’état, ouvert qu’aux clubs non dotés de joueurs professionnels, la porte est donc entre-ouverte. L’hypothèse n’est donc pas absurde. Le Monde du Football, toujours en avance sur les autres sports professionnels joue-t-il un rôle précurseur ? On peut raisonnablement le penser. Le rugby connaîtra donc inéluctablement une telle évolution dans les prochaines années.

Lionel Parienté
Avocat au Barreau de Paris